您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

“个性化”的有限责任公司——有限责任公司法草案简评/吴越

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 22:40:05  浏览:8873   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
“个性化”的有限责任公司
——有限责任公司法草案简评

吴 越 西南政法大学教授 博导

本文的完成得到了欧盟的资助(中国欧盟法律和司法合作项目基金编号PMO/DF/02/006)。本文的观点由作者自行负责,不代表欧盟立场。
This document has been produced under financial assistance of European Union(EU-China Legal and Judicial Co-operation Programme ref. PMO DF/02/006). It is under the sole liability of the author and can under condition be regarded as representing the position of the European Union.

本文目次
引言
一、 有限公司的股东最高人数
二、 对股权继承的限制
三、 有限公司章程的特征与示范法
四、 有限公司出资方式立法的微调
五、 有限公司的表决方式与股东会召开方式
六、 划分有限公司规模的标准与董事、监事制度
七、 有限公司董事会(或执行董事)的权限

引 言

由“公司法修改”研究小组完成的《中国公司法修改草案建议稿》即将公开发行(王保树主编,社会科学文献出版社2004年11月版,以下简称草案)。笔者有幸较早地阅读了这个草案的一部分条文和立法理由说明,读后觉得这个草案基本上达到了王保树教授(草案主要设计人)在该书的序言中明确的目标,即致力于提高公司法的可操作性和可诉性;尊重公司的自治,适当增加任意性规范。
草案共十一编316条,与现行公司法相比,主要是增加了总则规定,在有限责任公司一编中设专节增加了一人公司规定,此外草案也基本上采纳了笔者初步起草的对关联企业与企业集团的规定并专设第七编。
本文侧重谈谈草案对有限责任公司的规定(第三编,第173至200条,初稿设计人赵旭东教授)。正如研究小组所强调的那样,草案在有限责任公司的规定方面强调了有限公司兼具人合与资合色彩的性质。应当说,与现有的公司法规定相比,草案对有限公司的规定更加突出了公司章程的自治性质,可操作性也更强了。尽管学界近年来已经结合世界潮流就公司法属于强行法或任意法(管制与放松管制)展开了广泛的讨论,但是笔者看了这个草案之后,才真正看到了介于强行法与示范法之间的我国有限责任公司法的真实画面,可以说这是一个接近完美的专家草案。
草案在保留现有公司法及相关规定中已经得到实践验证的法律条文之外,大量地借鉴了国外的立法经验,几乎每个条文后面都列有具有代表性的西方国家的相关法律条文和港澳及台湾地区公司法的相关规定。对一些主要针对国内公司法实践而设计的条文,研究小组也做了详细的说明,让读者一目了然。因此,笔者认为,这的确是一部理想主义与现实主义相结合的草案(王保树语)。笔者对“公司法修改”研究小组在没有任何经费支持下以严谨的态度编写草案的奉献精神充满敬意。
不过,笔者也发现,草案中个别地方仍然存在改进的空间,尤其是在充分体现有限公司的本质特征以及如何体现有限公司适合小型企业形式的方面。还有在提高有限责任公司法的可操作性方面,也存在微调的余地。笔者主张制订单独的有限责任公司法草案,以充分体现有限公司的特征,发挥股份公司与有限公司在市场经济中的不同作用(现代法学2003年2期),现在看来,尽管可以在一部法律中对有限公司和股份进行既统一又区别的规定,但是应当尽量防止在结果上出现有限公司成为股份公司附庸的情形,例如台湾学者在台湾公司法修订后已经出现过有限公司存废的争论( 【台】林国全,台湾地区有限公司法制之探讨与应有之修正方向,载王保树主编,全球竞争体制下的公司法改革,社会科学文献出版社,2003年版,第445-484页),原因就在于改革之后的台湾有限责任公司越来越接近闭锁型股份公司了。笔者看到,研究小组在起草过程中已经刻意突出有限公司与股份公司的区别,但是在某些方面,这种区别仍然不是很明显。以下是笔者阅读草案中有限公司规定后的一些不成熟的感想,唯愿一切关注公司法修订与改革的人士,都积极参与到讨论中来,因为:
任何改革都伴随着思想的碰撞,无论是在改革前还是改革后。

一、有限公司的股东最高人数

草案第第174条规定: “有限责任公司由一个以上50个以下股东共同出资设立。”
承认一人有限公司并专节规定一人公司是草案的亮点之一。不过,草案仍然将股东人数限制在50个以下是值得商榷的,建议取消股东人数限制的规定,理由如下:
首先,将来的有限公司将以私人投资者为主,尤其是夫妻性质的、朋友性质的或者家族性质的小型有限公司将占相当的数量。而股东人数少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定资本,仅3万元,加之草案承认了折中授权资本制并允许非现金出资,因此在将来私人出资人设立有限公司新时几乎都不太可能超过50名,因为按照草案第176条规定推算,出资人只要拿1万2千元现金作为第一笔出资就可以注册有限公司,如果分摊到50个股东头上,也就是每个股东仅出240元就可以了。因此,从设立法的角度看,已经没有必要限制最高人数,这是理由之一。
因此,有限责任股东超过50人的情形,主要出现在公司设立之后。从中国的国情看,由于集体企业和国有企业改制而形成的有限公司中职工股份的存在,使得目前的经过改制的有限公司中股东人数超过50人的现象较为普遍。正是因为现行公司法对有限责任公司股东最高人数的限制,才导致实践中改制公司存在很多问题。一个比较突出的现象是,在改制公司进行设立登记时,由于有的工商局严格按照有限公司股东人数限制的规定办事,使得公司的职工股东不能记载于登记时需要提交的股东名册中,导致这部分职工虽然享有收益权(凭借公司内部的股权证书)但无法正常行使表决权,加剧了这部分职工股东与现行董事会的矛盾;尤其时在换届选举董事会成员时,情形更是如此。根据笔者的调查,仅在重庆市渝中区的改制企业中,存在上述问题的远不只一家,可见问题的普遍性。如果取消限制,将有助于缓解这个问题。
第三,随着私人性质的,尤其时家族性质的有限公司的增多,若干年后,必然发生因股权的世代继承而自然增加股东数量的现象,这在西方国家尤其如此。况且草案的第183条明确承认了对股权的继承权。可以设想,一个家族性质的有限公司经过若干代人的继承,必然会出现股东人数超过50人的现象。
第四,从欧盟的情况看,法国、爱人兰、卢森堡等少数国目前还有限制股东最高人数的规定。德国也曾经规定,一旦有限公司股东超过50人,应在规定期限内改组为股份公司。但是绝大多数欧洲国家已经取消了这一规定。理由在于,法律不能强制一个有限公司改组为股份公司,即使是合伙企业,也应当允许其成长为大企业,换言之,有限公司虽然主要是为小企业而设计,但不意味着大企业就不能采用有限公司的形式。
第五,有限公司达到了大公司的规模,例如大型股份公司的规模,则可以按照公司大小的不同严格其内部管理制度与财务制度,及其要求增加职工董事或监事(参见草案第191条和190条和下文分析)。那么大企业与小企业的标准是什么呢,从国外的立法经验看,判断公司大小的标准主要不是股东人数,而主要是
(1) 公司的注册资本,例如超过100万元时;
(2) 公司的年销售额或营业额,例如超过500万元;
(3) 公司雇佣员工的人数,例如超过200人时。
这个标准,比起“规模较大”或者“规模较小”等随意性较大的标准而言相对客观一些,易于操作。根据这个标准,就可以具体的要求那些公司可以简化会计制度,那些公司应当增加职工董事或者监事了(详见下文)。
总之,笔者认为取消有限责任公司股东最高人数限制将更加符合公司法修改小组确定的公司法改革目标,也符合国际通行的做法,反之保留限制性规定将不利于改组公司和公司股权的继承。

二、对股权继承的限制

草案第183条规定,“继承发生时,除非股东持反对意见,死亡股东的继承人当然成为公司股东。股东持反对意见的,按本法规定的股权转让规则办理”。
草案新增了关于股权继承的规定,无疑是充分考虑到了国内的公司法实践和国外的立法经验。但是草案规定股权继承时若股东持反对意见则应当按照股权转让规定办理的做法值得商榷,理由如下:
首先,按照一般的理解,股权是财产权,属于绝对权利,而不是债权。除非法律有明确规定或者法院的判决,对股权的继承权不能被剥夺。因此,股权的继承也应当与其他财产权的继承一样,充分尊重权利人自己的意愿,不能简单地因为第三人的异议而剥夺权利人的意愿,这个意愿就体现在公司的章程或者死亡股东的遗嘱中。若死亡股东未立下遗嘱并且公司章程未约定,则只能按照法定继承处理,而不能有第三人意志的干涉。
其次,在公司章程未作约定的前提下,实践中股权的继承权人也的确存在与其他现有股东不合的例子,影响到公司的正常经营甚至公司的存亡。现在具体分析一下。
若死亡股东占有公司的大部分股份,且继承权人也继续成为大股东,而该继承权人或其法定的监护人无力或无意经营公司,则大致出现三种情形。第一种情形则是继续让公司存在,为此又分两种情况。首先,在保留股东身份的前提下,若继承权人或其监护人信任现有的某个股东,则该股东可能被任命为业务执行人(执行董事),若不信任现有股东,则可能委托第三人来作为执行董事。第二种情形就是继承权人将股权转让给现有的某个股东或第三人,以得到一定补偿为前提退出公司。第三种情形就是继承权人借助于表决权优势通过股东决议解散公司并进行清算。解散公司和任命第三人经营公司也许不是维护公司自身长远发展的好办法,但是这样做是对继承权的尊重,而不能因为小股东有异议就剥夺对股权的继承权。
反之,若死亡股东系小股东,情况正好就反过来了。这时的继承权人根本无法对抗继续留在公司的大股东。若大股东对继承权人的股东身份有意见,则继承权人自己一般也不会选择继续其股东身份,因为大股东完全可以通过一些行为将其排挤出去。若仅仅是其他小股东对继承权人的股东身份有异议,而大股东没有异议,则更不能因为该小股东有异议就剥夺其继承股权的权利。可见,股东的异议权是否真正能够有利于公司的管理与公司自身利益,本来就时值得商榷的。
下载地址: 点击此处下载

关于发布《社会科学期刊质量管理标准》(试行)的通知

新闻出版署


关于发布《社会科学期刊质量管理标准》(试行)的通知
1995年6月13日,新闻出版署

中央、国务院各部委,各直属机构;解放军总政治部;各民主党派;人民团体;各省、自治区、直辖市新闻出版局:
为促进我国期刊出版事业的健康、繁荣发展,进一步完善期刊的行政管理体系,保证社会科学期刊出版的质量,我署制定了《社会科学期刊质量管理标准》(试行),现印发给你们,请你们在对本部门、本地区的期刊进行管理、质量评估等互作中参照执行。
为配合《社会科学期刊质量管理标准》(试行)的实施,我署配套制定的“学术理论类”、“互作指导类”、“时事政治类”、“文学艺术类”、“综合文化生活类”、“教学辅导类”、“信息文摘类”等七类期刊的“质量标准”及“质量评估办法”将在新闻出版署信息中心主办的《中国报刊月报》1995年第七期中刊登,我署不再另行文。请各部门、各地区将在组织实施《标准》和《办法》中碰到的情况和问题及时报告我署。

社会科学期刊质量管理标准(试行)

第一章 总 则
第一条 为促进我国期刊事业的健康、繁荣发展,进一步完善期刊的行政管理体系,保证社会科学期刊的质量,特制定本质量管理标准。
第二条 本质量管理标准适用于编入国内统一刊号的社会科学类正式期刊。
第三条 社会科学期刊出版必须以马克思列宁主义、毛泽东思想和建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,贯彻“双百”方针,弘扬社会主义时代主旋律,以科学的理论武装人,以正确的舆论引导人,以高尚的精神塑造人,以优秀的作品鼓舞人,正确宣传中国共产党和国家的方针政策。
第四条 社会科学期刊所载内容必须遵守宪法和法律,不得违反宪法确定的基本原则,必须按照《期刊管理暂行规定》等法规进行期刊的出版及其他有关活动。
第五条 社会科学期刊在出版过程中,内容必须符合本刊的办刊宗旨和专业分互范围,在本刊专业分互范围内进行出版活动。

第二章 业务标准
第六条 社会科学期刊所载内容必须真实、准确、及时,稿件选用应积极传播和积累一切有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识,丰富人民的精神生活,有益于弘扬民族文化,促进国际文化交流。
(一)学术理论类期刊:能反映国内学术水平,论点明确、论据充分,并具有创新性、探索性和较高学术价值。
(二)互作指导类期刊:选题应面向本行业、本系统,信息传递及时,提出的观点针对性强,有很强的指导性。
(三)时事政治类期刊:必须正确宣传中国共产党和我国政府的方针、政策,报道内容要真实、准确、及时,注重宣传实效,熔思想性、知识性、可读性于一体。
(四)文学艺术类期刊:应积极弘扬主旋律,做到题材多样化,反映时代精神,继承、弘扬民族优秀文化,汲取、借鉴世界优秀文化,格调健康,品位高雅,有较高的艺术水平,能多方面地满足人民的审美需要。
(五)综合文化生活类期刊:内容应健康向上,思想性强,知识面广,具有较强的科学性和可读性,作品题材新颖,富有独创性,报道真实、准确,正确引导人民的人生观及道德观。
(六)教学辅导类期刊:所用文章应科学精炼,正确无误,适合刊物读者对象,具有针对性、教育性、实用性,有助于学习、掌握科学文化知识,开拓视野,培养创造能力。
(七)信息文摘类期刊:选登的信息应真实,时效性强,信息量大,有利于社会的发展,有利于传播和积累科学文化知识。
第七条 社会科学期刊的编辑加工,应遵守国家颁布的有关标准及出版、印刷等有关规定;版式设计疏密得当,图文协调,主题突出,转接页少;封面、插图、图片设计新颖、大方、健康,具有艺术美感,与办刊宗旨和刊物内容相一致;版本记录项目齐全;文字没有繁简混用情况。
第八条 社会科学期刊印成品应字体清晰,墨迹浓淡适宜、不浸不透,图幅清洁,线条规范,无倒转,照片层次分明,反差适度;装帧整齐、坚固、美观,无夹、缺、损、折、联、白页等;按期出版,无拖期现象。

第三章 质量管理
第九条 新闻出版行政管理部门可依据本质量管理标准对社会科学期刊进行检查、评定和分级,并根据查评结果,对不符合质量标准的社会科学期刊,限期改正,情节严重的给予撤销登记的处罚。
第十条 各地新闻出版行政管理部门可根据本标准,结合本地实际情况,制定具体实施办法,给予撤销登记处罚的应按《期刊管理暂行规定》第37条规定的程序进行核准。

第四章 附 则
第十一条 本质量标准由新闻出版署组织施行。
第十二条 本质量标准由新闻出版署负责解释。
第十三条 本质量标准自发布之日起施行。


人事争议处理的若干问题

四川精济律师事务所 何宁湘律师


  [主题词] 人事争议 法律适用 争议处理 实务 发展趋势
  [论文摘要] 长期以来,我国人事制度是由政策与行政文件相结合而建立起来的,调整人事关系也主要依靠政策与依据政策形成的人事行政文件,几乎没有一个完整人事法律规范性文件。人事争议涉及到我国人事管理制度以及整个人事工作的各个环节,人事争议处理是我国现行人事制度与人事工作中不可回避的重要事项。正确适用现有法律及人事争议相关法律规范,在社会转型期内,及时、公平、合理、合法地处理好人事争议对推进人事制度改革,促进社会稳定、建设、发展和谐社会具有十分重要的意义。


  [前面的话]
  自2003年9月5日生效的最高人民法院·法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》[1],人民法院处理人事争议案件有了受理与指导具体人事争议案件审判工作的依据。从而使人事行政部门的人事争议处理得以正式启动,行政人事处理与司法审判得以接轨,人事争议当事人获得了司法救济途径。人事争议司法解释虽然使人事争议处理驶上了司法处理--诉讼的轨道,司法解释虽然给了事业单位工作人员的司法救济途径,提供了事业工作人员申诉加诉讼之平台,它是我国人事工作开始从行政人事管理走向法治的可喜之大事。而现人事争议司法解释已执行两年有余,但诉讼必须要有基本法律的支持,必竟人事争议纠纷中的实体问题处理缺少可适用的法律规范根基,在过去的两年中,人事争议案件处理实践中不论仲裁机构仲裁,还是人民法院审理过程中均出现了诸多非常棘手的现实问题,且这类问题在各地仲裁机构、基层法院重复出现,如何面对这些实践中的问题仍不可回避的摆在法律人的面前。
  本文试图透过对人事争议司法解释、最高人民法院、各地省级法院的司法文件、各省地方法规或规范性文件,以及人事争议纠纷的部分案例,对人事争议纠纷处理中出现的一些问题作分别讨论。

  一、人事争议纠纷处理方式
  长期以来,我国人事制度是由政策与行政文件相结合而建立起来的,调整人事关系也主要依靠政策与依据政策形成的人事行政文件,几乎没有一个完整人事法律规范性文件。人事争议涉及到我国人事管理制度以及整个人事工作的各个环节,人事争议处理是我国现行人事制度与人事工作中不可回避的重要事项。正确适用现有法律及人事争议相关法律规范,在社会转型期内,及时、公平、合理、合法地处理好人事争议对推进人事制度改革,促进社会稳定、建设、发展和谐社会具有十分重要的意义。
  广义地说,人事争议是指国家机关、事业单位、企业的工作人员与所在单位因录用聘用、聘用或聘任合同、职务任免、福利待遇、工资调整、奖励处分、辞职辞退等人事管理事项所引发,人事管理行为侵害相对人(工作人员)权益所引起的争议和纠纷。也就是说,人事争议主体的范围较广,只要是人事行政管理的相对人均属于人事争议的主体。同样人事管理行为也非常宽泛,是能够引起人事争议,即能引起人事争议的囊括全部人事管理事项与管理行为,包括具体行为与抽象行为。
  在实际中,不论是以前的人事政策处理,还是现行的人事争议仲裁与诉讼,人事争议处理范围内所涉及的主体与人事管理行为都不可能是广义的,同时在现阶段也不可能针对抽象的人事管理行为。最高人民法院法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第三条规定的"人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。"是狭义的[1],且是非常狭窄的。主体方面只有国家事业单位以及工作人员,在人事管理行为方面(实体与程序方面)被限制为"因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的"三类争议。其特征表现为,争议主体是特定的,争议事项范围是限制的。大部分人事争议事项,诸如经常出现的、直接的晋级、晋职、考核、奖惩、任免、调动、工资等争议,均不属于或不纳入人事争议处理机关的受理范围。
  目前处理人事争议的方式有:
  1、人事争议仲裁:
  人事争议仲裁制度设立在90年代由国家人事部作出,但那时的人事仲裁是在人事行政机关直接领导下,主要以人事政策文件为依据而进行的,对人事行政机关与其领导下的仲裁机构所作出的处理或裁决均不能提起诉讼,其完全是"人事行政"活动。在人事仲裁制度上以及实体和程序上均没有相应的法律规范可依,故人事争议仲裁自始就不具有任何法律意义。当时的人事争议仲裁工作也就基本呈"无案可裁"的状态。
  2003年9月5日生效的人事争议司法解释第二条规定无疑是这种状态与现行人事争议仲裁的分界线,正如人事部称人事争议司法解释"表明人事争议仲裁进一步走上法制化的轨道"[2]。现行人事争议仲裁被人事仲裁司法解释设定为人事争议纠纷司法处理的前置,虽然此时点的人事争议仲裁仍不具有明显的法律特征,但由于人事争议前置是启动人事争议司法审判处理的法定起点,提起人事争议仲裁是起动司法审判程序的必要条件,即人事争议仲裁在这样情形下被被动地渗透和注入了法律意义,故人们将人事争议仲裁这种处理方式"理解"为"准司法"活动。
  "准司法"活动自然是相对司法活动而言。"公力救济也称司法救济,即权利主体请求国家权力介入纷争的解纷程序,如诉讼。在私力救济型和公力救济型之间,还有一种过渡型程序,它与诉讼存在诸多方面的相似性,不过它依靠社会力量而非国家权力解决纷争,故有学者称其为"类司法程序", 如调解(Mediation)、仲裁(Arbitration)等。此即我们所说的"准司法"。[3]"
  何谓"准司法"? 不论在法理还是法律实践上,至少在我国法律规范中没有一个明确的概念。人们对其的使用与提法不外乎涉及两类情形:一是可以进行裁决,但是没有司法机关所具备的国家强制力的行为,如劳动争议仲裁。一是为司法服务或与司法行为紧密相联的调查取证的行为,如司法鉴定、公证等等。从准司法的字面意义以及国家对其进行控制的角度看,准司法行为大致可界定为:与司法活动密切相关或者功能类似,具有一定裁判权或证明权的行为。人们认为的准司法行为通常包括仲裁行为(仲裁、海事仲裁、国际贸易仲裁等),鉴定行为(工伤事故鉴定、司法鉴定、医疗事故鉴定等),公证行为,调解行为等。而我国已实行十多年的劳动争议仲裁与现行人事争议仲裁都不属于我国《仲裁法》的调整范围,其与司法活动、与《仲裁法》调整的仲裁制度地位相比较,当属于"民间司法"性质,虽然这两类仲裁不具有直接的国家强制力,但在设置体制上与《仲裁法》制度下的仲裁机构有着共同的行政属性,故它当属"准司法"行为范畴。应当认识到一种情形,"仲裁审理程序的严格化以及仲裁裁决在一定条件下的强制执行力,已使得仲裁不断失却其个性而与诉讼趋同"[3] 。
  2、人事争议纠纷的诉讼:
  对于人事争议纠纷诉讼,司法解释设立成了完全与劳动争议仲裁一样的程序模式。这里所说的"一样的模式"是指在适用程序法上的相同:(1)、前置:即必须先经过仲裁,人民法院方予以受理;(2)、受案范围:必须符合法律及相关规范、司法解释规定下、限制下的各类争议,否则即使人事争议仲裁机构作出的何种仲裁裁决,人民法院不予受理;(3)、审理机构:审理人事争议纠纷案件由人民法院审理劳动争议案件的审判庭承办。
  3、人事争议的调解:
  这里所说的调解,不讨论仲裁机构在办理人事申诉过程中所进行的调解,也不讨论人民法院依据民事诉讼法在审理案件过程中的调解,而专指对于人事争议处理的政府行政主管机关的调解、机关事业单位调解组织的调解以及民间调解。
  人事争议的调解雏形大体出现在2001-2003年间,源于事业单位人事制度改革。人事部、各省地市政府部门在其文件,如福建省人事厅的《关于在事业单位试行人员聘用制度的实施意见》中提出"受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的,应当协商解决。协商无效的,可申请调解、仲裁。聘用单位要成立聘用争议调解委员会,负责受理本单位聘用争议的调解申请。调解委员会由职工代表、单位代表和工会代表组成,调解委员会主任由工会代表担任。聘用单位的上级主管部门成立由纪检监察、组织人事、业务部门和工会组织组成的聘用争议调解委员会,负责受理所属聘用单位聘用争议的调解申请。"[4],国家人事部在《关于深化事业单位人事制度改革的实施意见》中提出了,"加快建立和完善人事争议调解、仲裁制度,及时、客观、公正地处理人员聘用中的人事争议问题,化解矛盾,维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益"[5]。
  大致设立人事争议调解最早的是中国科学院,1997年8月12日·科发人字[1997]0443号《中国科学院人事争议调解试行办法》,该试行办法经国家人事部审核同意中科院下发。2005年6月6日成立了中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会。有意思的是,《中国科学院人事争议调解试行办法》出台近10年仍在试行;在同日下发的《中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会工作规则》第一条规定"为保障《中国科学院人事争议调解试行办法》的顺利实施,参照《中华人民共和国劳动争议处理条例》及中华全国总工会《工会参与劳动争议处理试行办法》制定本规则"也就是说,该委工作规则依据了劳动法律法规以及人事部的规章两部分所制定。
  虽然我们说人事争议的调解与仲裁大致都属于"准司法活动",调解与仲裁的共同特点是都有解决纠纷的第三者,都属于对争议的非权力解决方式。不过,具体到人事争议的调解与仲裁,它都不同程度的具有行政属性,也具有一般意义上两者的区别,即调解是有第三者介入状况下的主持的双方交涉,仲裁是在交涉基础上的第三者判断;调解没有仲裁那样的相对严格的程序限制;调解不成不会产生相应的后果,而仲裁缺席,仲裁机构仍会作出相应的裁决。
  完整设立人事争议调解模式的,是深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》,该《意见》规定"部门所属事业单位发生的人事争议,由其行政主管部门的人事争议调解委员会负责调解或协调;市政府直属事业单位发生的人事争议由本单位的人事争议协调委员会负责协调"、"人事争议调解委员会可以由工会、人事、监察等方面的代表组成,同时可以聘请有关方面的专家参加。人事争议协调委员会可以设在职工代表大会或工会委员会,由职工代表大会或者职工大会推举的职工代表、工会代表或法定代表人指定的代表组成"、"人事争议调解委员会负责调解本部门所属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议;协调本部门所属事业单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议协调委员会负责协调本单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议;市政府直属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书发生的人事争议,由双方当事人协商解决,在协商的过程中,协调委员会可以提出建议"、"当事人提出调解申请。当事人自知道或应当知道其权利受到侵犯之日起30日内,向人事争议调解委员提出调解的书面申请"、"对于人事争议仲裁委员会或者人民法院已经受理或者解决的人事争议,调解与协调组织不再受理"[6]。
  虽然深圳市人事局的该《意见》,仅属于政府职能部门的规范性文件,且能够调解的范围也仅限于"因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议",同时也与现行人事争议仲裁规则存在着一些致命的冲突,即使如此,《意见》无疑确立了深圳地区人事争议的调解处理机制,为人事争议当事人提供一种获得争议处理的救济方式。

  二、人事争议纠纷处理方式的合法性
  上面所列的人事争议纠纷的三种处理方式中,目前人事争议仲裁与人事争议诉讼两种方式均具有合法性,这点是肯定的。需要看到,因两者适用依据不同与适用法律取向不同,以及法律规范的缺失来进行的处理所产生的法律后果的不同而可能导致合法性受到影响的实际。
  1、虽然两者均具有法律效力,但两者的受案范围是有区别的。截止2006年2月1日,除江苏省、福建省外,仲裁机构的受案范围是依据人事部的有关规定,以及当地政府的规定而确立的,因此部分省市地区仲裁机构的受案范围可能会大大宽于人民法院受案范围。人民法院受案范围是人民法院适用人事争议司法解释所确定的。对于部分省市地区仲裁机构与省级法院协商有限扩大、统一了当地的仲裁与诉讼的受案范围的情形另当别论。而对人事仲裁受案范围超过人民法院受案范围的裁决提起诉讼的,人民法院适用民事诉讼法大致会采用两种方式处理:(1)、在立案时就不予受理;(2)、法院立案庭受理立案后,审判庭经初步审理后,以不属于法院受案范围为由作出驳回原告起诉的裁定。
  2、对于超过或不同于人民法院受案范围的仲裁裁决向人民法院申请执行的,人民法院执行机构受案审查后,也会因不属于人民法院受案范围而不予受理执行。也就是说,这类仲裁裁决只能依靠人事争议仲裁当事人双方或一方自觉履行来实现仲裁效力。因受案范围的不同,会导致人事仲裁裁决的效力受到影响,甚至不具有法律效力,从实质上讲,即没有合法性,费力费神进行的一场仲裁到头来落为一场空,当事人的合法权益就完全有可能得不到法律保护。
  一句话,人事争议仲裁裁决要具有能启动司法程序的合法性,必须保证人事争议仲裁的受案范围与人民法院受案范围相同。当然申诉人的申诉请求也应力求做到这点。
  对于人事争议调解的合法性,应当理解为,广义地说只要不违反法律、国家政策以及公序良俗都具有合法性,但从其是否能引起或启动司法审判程序,进而产生法律效力上讲,是存在问题的,理由是目前仍没有此类法律规定可以适用,包括劳动争议调解也没有此类可供适用的法律规定。
  从深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》"对于人事争议仲裁委员会或者人民法院已经受理或者解决的人事争议,调解与协调组织不再受理"的规定看,调解效力较低。从"调解或协调人事争议,一般应在受理申请之日起60日内完成。逾期未完成的,视为调解或协调不成"的规定看,凡选择调解的则再无可能向仲裁机构提出申诉,因为其规定的调解时限与申请仲裁时限均为60天,若加上"提出调解申请的"30天,调解过程总时限为90天,已将提起人事争议仲裁的60天申诉时限淹没,如果当事人对仲裁申诉时效不清楚或者理解有误,就会因超过申诉时效而被仲裁机构驳回申诉。因此这项调解时限规定存在着重大致命问题,反映的实质是可能造成剥夺当事人提起仲裁与诉讼的权利(因设立前置,不能提起仲裁也就无法提起诉讼)的严重后果,无法与法律规定相适应,即没有法律依据,自然不具有合法性。
  而自2006年1月1日施行的《福建省事业单位人事争议处理规定》规定"对申请调解的人事争议,人事争议调解委员会应当自收到申请之日起三日内予以受理并成立调解小组。调解小组调解期限为三十日,自收到申请之日起计算。"显然考虑到这一重大致命问题,因此将调解期限设定为30天。由于仲裁申诉时效为60天是底线,考虑到提出调解申请前的期间,因此30天调解仍存在问题,解决方案有二:一是将调解期限缩短到15天,并且以60天申诉时效为底,调解组织(委员会)应当审查争议发生日至受理调解已过的日期天数,不足20天的不再受理调解申请。其二:仲裁机构将调解期限排除在60天申诉时效之外,如"自调解终结之日起60天",但这第二方案操作较为麻烦,也可能引起程序合法性方面的质疑纠纷。
  由于人事争议调解不属于法律规定的范畴,对于当事人之间达成的调解文书也不具有相对应的法律属性,也就无法(可能无法)向人民法院申请强制执行。
  不论按照深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》人事争议调解委员会设在事业单位内,还是将其设立在事业单位的主管行政机关内,其调解都具有强烈的不公平的行政属性。虽然目前的劳动争议仲裁与人事争议仲裁或多或少带着行政的烙印,其仲裁属性的法律取向总体趋于民间处理性质,仲裁中的当事人之间的地位是平等的。人事争议诉讼在诉讼程序法上适用《民事诉讼法》,当事人之间的诉讼地位与诉讼权利的平等是法律所保证的,由此也必然牵涉人事争议调解的合法性、公正性遭遇质疑。
  大凡组织机构设立在职工所在单位的调解,如劳动合同争议调解、劳资纠纷调解等等,在实际中都无多大作用。要避免人事争议调解重蹈覆辙,要使调解机制能够生存,就要让仲裁与诉讼的弱点变为调解的亮点,即要使调解具有公正、快捷、有效、无成本、作为调解当事人一方的事业单位必须自觉履行调解文书的功能。解决(即修补)人事争议调解存在的问题的具体作法是(以深圳市为例),首先将调解机构设在事业单位的职代会或教代会,以保持"民间"属性和保证相对的公平性。其次缩短提起调解申请的期限与处理期限,留给当事人足以提起仲裁的时限空间,如不少于30天,从而保证当事人的仲裁权与诉权。

  三、人事争议的受案范围
  这里从提起人事争议的主体、内容以及特殊情形三个主要方面,分别对人事争议仲裁委员会以及人民法院对人事争议案件的受理范围进行观察与分析:
  (一)、人事争议仲裁委员会的受案范围:
  1、主体:
  从四川省的规定、江苏省的原规定看[7]、[8],提起人事争议的单位主体均为"国家行政机关、事业单位与其工作人员",这与司法解释的规定是不同的。目前依法律规定、单位性质、管理体制、以及劳动者身份确定为三类人员系列,即国家行政机关与公务员;事业单位、团体与工作人员;企业、公司与职工。虽然国家已公布《公务员法》,对于"国家行政机关"这块,在整体上并未进入人事制度改革的进程之中,故尚无法纳入人事争议范围,对于人事争议仲裁想必对于"国家行政机关"这块已作内部修正或不予执行,这里不作讨论(注:江苏省、福建省已修改自2006年施行)。国家事业单位如研究机构、教育机构、卫生机构等具有人事争议主体资格。