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谈保险业务员的性质----兼谈保险业法律名词的规范/刘洋飞

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 23:45:40  浏览:9614   来源:法律资料网
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      谈保险业务员的性质-----兼谈保险业法律名词的规范

作者:辽宁六合律师事务所 刘洋飞

我国加入世界贸易组织之后,保险业飞速发展。目前,我国已经允许国外保险公司进入。一时之间,“拉保险”的人增多,他们以某某保险公司的名义出现,有的称是保险公司的员工;有的保险公司也公开招聘业务员,待遇优厚。那么,保险业务员是不是保险公司的工作人员,保险业务员出了问题由谁负责任等一系列问题都产生了,而这些问题的解决基础,是弄清楚保险业务员的性质。
什么是保险业务员呢?
要弄清这个问题,首先要从保险谈起。《保险法》第2条规定“保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这里出现了两个名词,即“投保人”和“保险人”。 投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。那么,“投保人”和“保险人”之间是怎么撮合在一起的呢?一般是靠“拉保险”的人撮合的。这个“拉保险”的人,就是人们常说的保险业务员。
   保险业务员,又称保险展业人员,是保险行业个人代理人的通称。依据《保险法》第25条和《保险代理人管理规定(试行)》第2条的规定,保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。
个人代理人就是人们常说的保险业务员、保险展业人员。个人代理人在经营中,自己没有独立经营场所,完全在保险公司提供的经营场所内从事经营活动,它与保险公司之间是平等主体之间的民事法律关系,他们缴纳营业税和个人所得税,保险公司依据《保险法》第136条的规定对他们进行管理。
要成为保险业务员,首先要经保监会考试,取得代理人资格即取得《保险代理人从业人员基本资格证书》,之后与保险公司签订《保险代理合同》,保险公司颁发给《保险代理人从业人员展业证书》,他们才能开始保险代理工作。
保险公司与保险代理人是彼此相依的,保险代理人的业绩就是保险公司的业绩。所以,为了激励保险代理人展业,保险公司给予他们很多待遇,诸如岗位津贴、奖励、商业保险中的养老、医疗保险等等。虽然保险业务员享受这些优厚的待遇,但是,保险公司不是基于《劳动法》给予的待遇,而是基于《保险法》对保险代理人进行的管理和激励,所以,保险业务员仍不是保险公司的雇员,双方没有形成劳动法律关系。
保险公司向社会招聘保险业务员,代理保险公司与保户之间开展保险业务,双方签订应当签定《保险代理合同书》。双方形成了保险代理法律关系。
有的保险公司为了留住保险代理人才,还把他们的档案调来保存,这不影响双方保险代理关系的成立。保险业务员在工作中,从保险公司领取的是佣金,而不是工资。依据我国税法的有关规定,佣金要交纳营业税,而工资是不需要交纳营业税的。
产生以上矛盾的原因,主要是行业管理规定与立法规定中使用的名词、概念不一致。
规范保险业的法律依据是《保险法》,该法是1995年制定、2002年修改的。《保险法》中使用的概念是“保险代理人”,而没有使用“保险业务员”或者“保险展业人员”的名词。与此相对应,保监会于1997年制定了《保险代理人管理规定(试行)》。但是,保险公司一直使用“保险业务员”或者“保险展业人员”等名词,尤其在制定管理规范时,例如“展业人员《基本法》”中,全部文件均使用“保险展业人员”的名词。
在相关的税收政策法规中,还使用过“保险企业营销员(非雇员)”的名词,来表述保险代理人。例如《财政部、国家税务总局关于个人提供非有形商品推销代理等服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题的通知》(财税字[1997]103号),《国家税务总局关于保险企业营销员(非雇员)取得收入计征个人所得税问题的通知》(国税发[1998]13号)。
为什么保险公司不使用与国家法律相一致的名词呢?原因之一,是因为业务员和展业员是行业通用术语。但是,即使沿用行业通用术语,那么,在制定所谓的《基本法》时也应当释明:本法中的“保险业务员”或者“保险展业人员”是指《保险法》中的保险代理人。这样一句话,就可以免除了纷争。原因之二,也许因为保险公司不想从文字上让保险代理人感觉出有两家人的味道。
为什么税务机关不使用与国家法律相一致的名词呢?恐怕是因为保险行业使用的名词太混乱了吧!
笔者已经办理了几起保险业务员起诉保险公司要求工伤或者要求办理社会养老保险的劳动争议案件。之所以产生争议,就是保险公司自己把自己搞乱了。
这是一个全国性的普遍问题。保险业务员在我国有几百万人,他们都独立缴纳营业税由保险公司代扣代缴。如果保险业务员与保险公司是劳动关系,那么就不需要缴纳营业税,国家就要退税。所以,这是一个牵一发动全身的原则问题,必须引起充分重视。


(作者:辽宁六合律师事务所 刘洋飞)
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淫亵及不雅物品管制条例

香港


淫亵及不雅物品管制条例


 (第390章)
 目录
  
  
  
  第Ⅰ部 导言
  简称及生效日期
  释义
  本条例不适用于某些影片及广告资料
  评定类别及订定条件之生效日期
  
  第Ⅱ部 色情物品审裁处
  审裁员小组
  色情物品审裁处之委出
  审裁处成员
  裁判权
  豁免权
  .审裁处之裁判指引
  .权力
  .与审裁处有关之罪项
  
  第Ⅲ部 审裁处评定物品之类别
  .向审裁处呈交物品
  .暂定类别
  .正式聆讯之规定
  .正式聆讯须公开举行
  .重新考虑物品之评定类别
  .出版人等须发出评定类别通知
  .经历司须发出公告
  .经历司须设置储存库
  
  第Ⅳ部 罪项
  .禁止发行色情刊物
  .禁止向青少年发行不雅物品
  .禁止展示不雅事物
  .限制发行不雅物品
  .有关暂定类别之罪项
  .禁止发行第Ⅲ类物品
  .限制发行第Ⅱ类物品
  .以公益为辩护理由
  
  第Ⅴ部 审裁处之裁定
  .审裁处具专有裁判权
  
  第Ⅵ部 上诉
  .上诉
  .聆讯上诉程序
  
  第Ⅶ部 执行
  .发行方面之推定
  .评定类别之证据
  .根据令状搜查及检取之权力
  .持有令状人员之附带权力
  .海关人员检取物品之权力
  .所扣留之物品须呈交裁判司
  .妨碍执法之行为
  .可予以没收之物品
  .没收令
  .没收程序
  .清除不雅事物
  .清除不雅事物程序
  
  第Ⅷ部 规则、规例及经历司之权力
  .首席按察司可制订规则
  .经历司之权力
  .规例
  
  第Ⅸ部 杂项规定
  .废除不良刊物条例
  .过渡条文
  
  本条例旨在管制含有或载有色情或不雅资料(包括有暴力、腐化或令
人厌恶之资
  之物品,设立审裁处以便裁定某一物品是否属于色情或不雅,或公开
展示之事物
  属于不雅,并将各物品评定为色情、不雅、或既非色情亦非不雅等类
别,以及对
  事宜作出规定。
  由香港总督参照立法局意见并得该局同意而制定。
  〔1987年9月1日〕
 第Ⅰ部 导言
  1.简称及生效日期
  (1)本条例定名为1987年管制色情及不雅物品条例。
  (2)本条例将由总督在宪报刊登公告指定之日期起开始生效。
  2.释义
  (1)在本条例内,除按照上下文另具意义者外,下开各词应解释如
下——
  “审裁员”指根据第5条获委为审裁员小组成员之审裁员;
  “申请”指根据第13条而提出之申请,而“申请人”亦应依此解释;
  “物品”指任何物件,其内容包括有或载有可供阅读或观看或两者兼
有之资料,任何录音,及任何影片、录影带、磁碟、或一幅或多幅图画之
其他纪录;
  “协助人员”指根据第34条第(2)款协助获授权人员执行令状之
任何警务人员或任何海关人员;
  “获授权人员”指根据第34条之规定发出之令状而获授权之任何人;
  “评定类别”指审裁处根据第Ⅲ部规定而评定之类别,包括暂定类别,
而“经评定”一词亦应依此解释;
  “正式聆讯”指审裁处根据第15条规定而举行之正式聆讯;
  “暂定类别”指审裁处根据第14条规定而暂时评定之类别;
  “青少年”指年龄未满18岁之人士;
  “审裁员小组”指根据第5条规定而设立之审裁员小组;
  “主审裁判司”指根据第7条规定而获委任为主审之裁判司;
  “经历司”指最高法院经历司;
  “审裁处”指根据第6条规定而设立之色情物品审裁处;
  “令状”指根据第34条第(1)款规定而发出之令状。
  (2)就本条例而言——
  (a)一件物件如因其属于色情而不宜向任何人发行者,是谓之色情;

  (b)一件物件如因其属于不雅而不宜向青少年发行者,是谓之不雅。
  (3)就第(2)款而言,“色情”及“不雅”包括有暴力、腐化及令
人厌恶之含意。
  (4)就本条例而言,一个人凡有下开行为者,不论其是否以牟利为
目的,即作发行物品论——
  (a)将物品派发、流通、出售、出租、给予或借予公众或部分公众
人士;
  (b)就一件物品而言,如该物品属于——
  (i)包括有或载有可供观看资料之物品;或
  (ii)录音或影片,录影带、磁碟或一幅或多幅图画之其他纪录,
  将之向或为公众或部分公众人士出示、播放或放映。
  (5)就第(4)款而言——
  (a)“物品”包括任何物件,不论单独或作为整套中之一部分,拟用
于制造或复制一件物品;及
  (b)“人”及“公众”分别包括控制或管理任何会所或称为会所之人,
及该会所之会员。
  (6)为执行本条例之规定,在裁定任何公开展示之事物是否属于不
雅时——
  (a)该事物任何未有展示之部分,应不予理会;及
  (b)得考虑将一件物件与另一件物件并列所会产生之效果。
  (7)任何事物如在下列地方展示或可从下列地方看到,就本条例而
言,即作公开展示论——
  (a)任何公共街道、码头、或公园;及
  (b)任何公众人士可进入或准许进入之地方(不论须否缴费),但公
众人士可凭缴费进入之地方,而该项缴费乃包括支付观看不雅事物之用者
则除外。
  3.本条例不适用于某些影片及广告资料
  本条例不适用于——
  (a)电影检查监督根据电影检查规例(第172章附属立法)批准
放映之任何影片或该条例第2条意义上的电影展览;
  (aa)任何根据《电影检查条例》(第392章)第15A条批准的,
按照该条例第2条之意义出版的录像带或激光唱盘;
  (ab)任何根据《电影检查条例》(第392章)第15B条发出许
可证之广播电视节目。
  (b)根据《电视条例》(第52章)第32条批准播映之任何影片;
  (c)电影检查主任根据电影检查规例第8条批准刊登之任何广告海
报、图片、人像或文字。
  4.评定类别及订定条件之生效日期
  就本条例而言——
  (a)在经历司根据第19条第(2)款发出有关评定类别公告之前,
任何物品或事物之评定类别不得视为已生效;及
  (b)在经历司根据第19条第(2)款发出有关订定条件公告之前,
该等条件不得视为已根据第8条第(2)款(c)段而订定。
 第Ⅱ部 色情物品审裁处
  5.审裁员小组
  (1)为执行本条例之规定,应设立审裁员小组。
  (2)审裁员小组由首席按察司不时以书面委任之合资格人士组成。
  (3)为执行第(2)款之规定,凡经首席按察司认为符合下列规定
之人士,均有资格获委为审裁员小组成员——
  (a)通常在香港居住,并且最少已有7年;及
  (b)精通英国文字或中国文字。
  (4)根据第(2)款获委之人,须在委任书所列明之期间内出任审
裁员小组成员,任期不得超过3年,并有资格再获委任。
  (5)审裁员小组成员可以书面通知首席按察司,辞去职务。
  (6)任何审裁员,倘——
  (a)不再通常在香港居住;
  (b)因犯罪而被裁定罪名成立;
  (c)宣布破产;或
  (d)经首席按察司认为疏忽职守或不能执行职务,
  首席按察司可发出书面通知,将其名字从审裁员小组名单中删除。
  (7)首席按察司须就下列事项在宪报发出公告——
  (a)根据第(2)款委出任何审裁员;及
  (b)根据第(6)款删除任何审裁员名字。
  6.色情物品审裁处之委出
  (1)经历司可不时委出为执行本条例所需之审裁处数目。
  (2)根据本条委出之审裁处名为色情物品审裁处。
  7.审裁处成员
  (1)审裁处由经历司委任之下开人士所组成——
  (a)1名主审裁判司;及
  (b)2名或多名从审裁员小组委出之审裁员。
  (2)除第(3)款另有规定外,倘审裁处成员意见不一致,则审裁
处之决定以其中多数人之决定取决;如双方人数相等,则以主审裁判司之
决定取决。
  (3)在审裁处进行之诉讼中出现之任何法律论点,须由主审裁判司
裁决;主审裁判司并须以书面述明理由。
  8.裁判权
  (1)对于法庭或裁判司根据第Ⅴ部交来之任何物品或公开展示事物,
审裁处可裁定——
  (a)该物品是否色情或不雅物品;
  (b)该事物是否属于不雅;或
  (c)第28条内有关发行物品或公开展示事物之辩护理由是否证明
成立。
  (2)对于根据第13条呈交之任何物品——
  (a)审裁处如认为该物品不能充分加以描述,以便根据第19条发
出评定类别公告者,可拒绝该项评定申请;
  (b)审裁处——
  (i)如认为该物品既非色情,亦非不雅,可评定为第Ⅰ类物品;
  (ii)如认为该物品为不雅物品,可评定为第Ⅱ类物品;
  (iii)如认为该物品为色情物品,可评定为第Ⅲ类物品;
  (c)倘一件物品被评定为第Ⅱ类物品,审裁处于作出该项评定时,
可订定有关发行该物品之条件。
  (3)为执行第(1)款(c)段之规定,专家对第28条所列辩护
理由之意见,可在审裁处之任何诉讼中获得接纳,以确定或否定该项理由。
  9.豁免权
  下列人士——
  (a)审裁处成员;及
  (b)出席审裁处聆讯之证人、诉讼当事人、代表或其他人士,
  在审裁处之任何诉讼中或在行使审裁处之职权时均享有特权及豁免
权,一如其在法庭所享有者无异。
  10.审裁处之裁判指引
  (1)在裁定物品是否属于色情或不雅,或任何公开展示事物是否属
于不雅及在评定物品类别时,审裁处须考虑下列事项——
  (a)社会上明理之人通常接受之道德礼教标准,在此方面可考虑下
列事项——
  (i)如属物品,可考虑电影检查监督根据《电影检查规例》(第17
2章附属立法)批准或拒绝批准电影上映之决定;及
  (ii)如属公开展示事物,则可考虑电影检查主任根据电影检查规
例第8条批准或拒绝批准刊登任何广告之海报、图片、人像或文字之决定;
  (b)该物品或事物整体上所产生之显著效果;
  (c)如属物品,该物品发行、拟发行或可能发行之对象、其阶层或
其年龄组别;
  (d)如属公开展示事物,该事物之公开展示或将会公开展示之地点
及可能观看该事物之人士,其阶层或其年龄组别;及
  (e)该物品或事物是否具有正当之目的,或其内容是否只用作掩饰,
使其任何部分获得接受。
  (2)专家对审裁处根据第(1)款须考虑或可考虑事项之意见,可
在审裁处之任何诉讼中获得接纳,以确定或否定该事项。
  11.权力
  审裁处——
  (a)根据第Ⅴ部行使裁判权时拥有裁判司《裁判司条例》(第227
章)赋予裁判司之权力;为达成此项目的,凡该条例内有提及裁判司之处,
应视作包括审裁处在内;
  
  (b)根据第Ⅲ部行使裁判权时,在不违反该部及第Ⅷ部规定之范围
内,可决定其本身之进行程序,并特别可——
  (i)接受及考虑以口头作供、书面陈述、文件或其他方式提供之资
料,即使该等资料在民事或刑事诉讼中不获接纳为证据;
  (ii)由主审裁判司签署通知书,饬令任何人出席审裁处之聆讯,
作供及交出文件;
  (iii)主持宣誓及确定声明;
  (iv)于出席审裁处聆讯之人宣誓或作出确定声明或其他声明后,
向其查问,并饬令其回答审裁处提出或获审裁处同意而提出之所有问题;
  (v)决定如何接受第(i)节所述资料之方法;及
  (vi)决定审裁处如何观看、检视或审阅物品之方法。
  (c)可进行——
  (i)与本条所赋权力附带有关之所有事项;或
  (ii)根据本条例执行职务时按理须办之事项。
  12.与审裁处有关之罪项
  任何人——
  (a)拒绝或不遵守审裁处之合法命令、规定或指示;或
  (b)扰乱或以其他方法干扰审裁处之诉讼,
  即属违法,可处罚款10000元及监禁6个月。
 第Ⅲ部 审裁处评定物品之类别
  13.向审裁处呈交物品
  (1)任何物品之作者、印刷人、制造商、出版人、进口商、批发商
或版权所有人或委任设计、生产或出版任何物品之人士,可用规定之申请
表格,将该物品呈交经历司以便由审裁处评定类别。
  (2)律政司及任何于该方面获布政司授权之公职人员可用规定之申
请表格,将任何物品呈交经历司以便由审裁处评定类别。
  14.暂定类别
  (1)除第17条第(2)款另有规定外,对于根据第13条呈交之
物品,审裁处——
  (a)须以非公开形式,在申请人或其他人不在场之情况下,加以考
虑,并须于呈交日期起计5天内暂时评定其类别;或
  (b)倘在符合第(2)款规定之情况下,于(a)段所述期限届满
时,仍未暂时评定其类别,则须考虑该项申请,一如其为根据第15条要
求正式聆讯一样。
  (2)主审裁判司可在第(1)款(a)段所述期限内将该段期限延
长,以不超过5天为限,并须将该延长期限事通知申请人。
  (3)除依照第7条第(3)款之规定办理外,审裁处毋须就任何暂
定类别述明理由,但可就呈交之物品给予申请人指导。
  15.正式聆讯之规定
  (1)倘审裁处已暂时评定任何物品之类别,则根据第13条呈交或
本应有权呈交该物品之人士可——
  (a)于该项暂定类别生效5天内;及
  (b)以规定表格通知经历司,
  要求审裁处举行正式聆讯复检该暂定类别。
  (2)在正式聆讯中——
  (a)呈交成为正式聆讯主题之物品之人士及根据第13条第(1)
款有权呈交该物品之人士、律政司及其等代表,均可出席陈词;及
  (b)任何裁判司或审裁员均可以审裁处成员身分出席,即使其本人
乃作出该暂定类别之审裁处成员之一。
  (3)经历司须于举行正式聆讯最少5天前,在香港每日出版及普遍
流通之中英文报章各1份,刊登有关举行正式聆讯之公告1次,但本款并
无规定经历司须发出正式聆讯押后举行之公告。
  (4)倘公告按照第(3)款之规定于不同日期刊登于该款所述之报
章上,则该项公告应视作于最后刊登之日期发出。
  (5)倘无人根据第(1)款要求举行正式聆讯复检任何暂定类别,
该暂定类别应视作审裁处所评定之类别。
  16.正式聆讯须公开举行
  (1)除遵照第(2)及第(3)款规定办理外,正式聆讯须公开举
行。
  (2)倘审裁处认为为维护公众道德,在举行正式聆讯时应禁止所有
人或任何人在场,则主审裁判司可发出指示,禁止该等人士在场;但主审
裁判司不得行使本款所赋予之权力,以禁止根据第13条呈交或有权呈交
物品之人士或其代表,或真正任职报章、杂志、电台或电视台之记者在场。
  (3)审裁处无论是否根据第(2)款发出指示,均可颁发命令,禁
止将有关审裁处聆讯时所提出之全部或部分证供之报导或描述在电台或电
视播放或将之公布。
  17.重新考虑物品之评定类别
  (1)除第(2)款另有规定外,审裁处可主动或应根据第13条呈
交或有权呈交物品之人之请求,重新考虑物品之评定类别,并可更改或确
定该评定类别。
  (2)根据第13条呈交之任何物品,如在呈交前3年内业经评定其
类别,则审裁处可拒绝予以重新考虑。
  (3)本部适用于任何有关重新考虑评定类别之提议或请求,一如该
项提议或请求为根据第15条提出举行正式聆讯之要求。
  18.出版人等须发出评定类别通知
  (1)任何物品经评定为第Ⅰ或第Ⅱ类物品后,其印刷人、制造商、
出版人、批发商及进口商于该评定类别生效后向任何人发行2份以上时,
须按规定方式,将该物品之评定类别及根据第8条第(2)款(c)段订
定之条件通知该人。
  (2)任何人违反第(1)款之规定,即属违法,可处罚款2000
00元及监禁12个月。
  19.经历司须发出公告
  (1)经历司须按照第(2)款发出——
  (a)任何暂定类别之公告;
  (b)以下任何评定类别之公告——
  (i)在正式聆讯中评定之类别;
  (ii)根据第15条第(5)款视作审裁处所评定之类别;或
  (iii)根据第17条重新考虑后评定之类别;及
  (c)根据第8条第(2)款(c)段订定条件之公告。
  (2)根据第(1)款发出之公告,须在香港每日出版及普遍流通之
中英文报章各1份刊登1次。
  (3)倘公告按照第(2)款之规定,于不同日期刊登于该款所述之
报章上,则该公告应视作于最后刊登之日期发出。
  (4)经历司须按照其认为适当之形式,备存登记册以登记根据本条
发出之公告。
  20.经历司须设置储存库
  (1)经历司须按其认为适当之形式设置储存库,用以储存根据第1
3条呈交评定类别之物品。
  (2)除获得审裁处同意外,根据第13条呈交评定类别之物品,须
由评定之日期起存于储存库内5年,其后可按照经历司之指示予以处置。
 第Ⅳ部 罪项
  21.禁止发行色情物品
  (1)除第(2)款另有规定外,任何人——
  (a)发行;
  (b)藏有以备发行;或
  (c)进口以备发行,
  任何色情物品,不论其知否为色情物品,均属违法,可处罚款1,0
00,000元及监禁3年。
  (2)下开各点可作为对控罪之辩护理由——
  (a)就第(1)款所指之控罪而言,被告如能证明于被指称犯该罪
项时,控罪所指之物品经评定属第Ⅲ类;但倘有证据证明其曾犯本部所指
之任何其他罪项,则可因此而被定罪,一如其被控犯该等罪项者;
  (b)就第(1)款所指之控罪而言,被告如能证明于被指称犯该罪
项时,控罪所指之物品已评定或其后经评定属第Ⅰ或第Ⅱ类物品;
  (c)就第(1)款(b)段或(c)段所指之控罪而言,被告如能
证明于被指称犯该罪项时,控罪所指之物品——
  (i)由其藏有或进口,目的乃在根据第13条将其副本或晒印本1
份送交经历司;或
  (ii)由根据《电视条例》(第52章)第8条领有广播牌照者所藏
有或进口,目的乃在根据该条例第32条送交电影检查委员会;
  (d)就第(1)款(b)段所指之控罪而言,被告如能证明于被指
称犯该罪项时——
  (i)被告并无适当机会查验控罪所指之物品;及
  (ii)被告有充分理由相信该物品并非属于色情物品;及
  (e)就第(1)款(c)段所指之控罪而言,被告如能证明于被指
称犯该罪项时,有充分理由相信控罪所指之物品并非属于色情物品。
  22.禁止向青少年发行不雅物品
  (1)除第(2)款另有规定外,无论何人,如向青少年发行不雅物
品,不论其知否该物品为不雅或其对象是否为青少年,均属违法,可处罚
款200000元及监禁12个月。
  (2)就本条所指之控罪而言,如能证明以下情形者,可作为对控罪
之辩护理由——
  (a)控罪所指之物品,于被指称犯该罪项时已评定,或其后经评定,
属第Ⅰ类物品;
  (b)于被指称犯该罪项时,被告人曾查阅声称为有关青少年之身份
证或护照,并有充分理由相信该人并非为青少年;或
  (c)该不雅物品乃按照审裁处根据第8条第(2)款(c)段订定
之发行条件而发行者。
  23.禁止展示不雅事物
  (1)凡公开展示任何不雅事物,或促成或容许该项展示者,不论其
知否为不雅事物,均属违法,可处罚款200000元及监禁12个月。
  (2)本条不适用于下列事物——
  (a)属于根据《电视条例》(第52章)领有广播牌照公司电视广播
之一部分;或
  (b)属于真正美术馆或博物馆展览品之一部分,而只于美术馆或博
物馆内方可看到者。
  24.限制发行不雅物品
  (1)无论何人,不得发行不雅物品,除非在该物品或包封该物品之
封皮上,清楚明显展示下列警告——“WARNING:THIS AR
TICLE CONTAINS
  MATERIAL WHICH MAY
  OFFEND AND MAY NOT BE
  DISTRIBUTED,CIRCULAT-
  ED,SOLD,HIRED,GIVEN,
  LENT,SHOWN,PLAYED OR
  PROJECTED TO A PERSON
  UNDER THE AGE OF 18
  YEARS
  警告:本物品内容可能令人反感;不可将本物品
  派发、传阅、出售、出租、交给或出借予
  年龄未满18岁的人士或将本物品向该等
  人士出示、播放或放映。”
  (2)除第(3)款另有规定外,无论何人,如触犯第(1)款规定
者,不论其知否有关物品为不雅物品,均属违法,可处罚款200000
元及监禁12个月。
  (3)就本条所指之控罪而言,如能证明控罪所指之物品,于被指称
犯该罪项时已评定或其后经评定属第Ⅰ类者,可以此作为辩护理由。
  25.有关暂定类别之罪项
  倘某一物品仅暂时评定为第Ⅲ类物品,无论何人,如发行该物品,则
不论其知否是项评定,均属违法,可处罚款1000000元及监禁3年。
  26.禁止发行第Ⅲ类物品
  无论何人,如——
  (a)发行;
  (b)藏有以备发行;
  (c)进口以备发行,
  任何经审裁处评定(暂定类别除外)属第Ⅲ类物品者,不论其知否是
项评定,均属违法,可处罚款1,000,000元及监禁3年。
  27.限制发行第Ⅱ类物品
  任何评定属第Ⅱ类之物品,如审裁处根据第8条第(2)款(c)段
订定条件,无论何人,如不依照该等条件而发行该物品,不论其知否该物
品经评定属该类别或该等条件经已订定,均属违法,可处罚款20000
0元及监禁12个月。
  28.以公益为辩护理由
  就本部所指有关发行物品或公开展示事物之控罪而言,如审裁处认为
该项发行或展示乃有利于科学、文学、文艺或学术,或大众关注之任何其
他事宜,而目的在于促进公益者,可以此作为辩护理由。
 第Ⅴ部 审裁处之裁定
  29.审裁处具专有裁判权
  (1)审裁处具专有审裁权,以裁定——
  (a)任何物品是否属色情或不雅;
  (b)任何公开展示之事物是否属不雅;或
  (c)根据第28条就物品发行或公开展示任何事物所提出之辩护理
由是否证明成立。
  (2)除第(3)款另有规定外,在法庭或裁判司聆讯之任何民事或
刑事诉讼中,如出现第(1)款所述之任何问题,法庭或裁判司应将该问
题转交审裁处处理,而民事或刑事诉讼之当事人,以及律政司或其代表(如
公职人员不属于诉讼之一方者),得出席审裁处有关该项转交问题之聆讯,
并可向审裁处陈词。
  (3)在法庭或裁判司聆讯之任何民事或刑事诉讼中,如被告承认有
关物品属色情或不雅、或公开展示之任何事物为不雅者,法庭或裁判司得
予以接纳,并对被告作出裁决,而第(1)及(2)款则不适用。
 第Ⅵ部 上诉
  30.上诉
  (1)于审裁处进行诉讼之任何一方当事人,可在审裁处判决后14
天内,向经历司发出上诉通知书,开列上诉之理由,根据法律观点就该项
判决向最高法院原讼庭提出上诉。
  (2)如有根据第(1)款发出上诉通知者,经历司应编定聆讯日期,
而所定日期不得迟于该通知发出后28天;但如经历司认为实际上无法于
该期限内订定日期聆讯者,则可编定较后日期,但不得迟于该通知发出后
56天。
  31.聆讯上诉程序
  凡根据第30条提出之任何上诉——
  (a)最高法院原讼庭可维持审裁处之判决,或指令审裁处按照其就
法律观点所作之裁决重审或再开庭聆讯;
  (b)最高法院原讼庭之职权应由首席按察司或首席按察司不时委任
之1名法官执行;及
  (c)最高法院原讼庭可在讼费方面发出其认为适当之命令。
 第Ⅶ部 执行
  32.发行方面之推定
  就本条例而言,无论何人——
  (a)如藏有拟用于制造或复制作发行用途之物品,即应视作藏有该
物品作发行用途;及
  (b)如藏有同一物品超过两份,除非能提出反证,否则应推定为藏
有该等物品作发行用途。
  33.评定类别之证据
  (1)凡据称由经历司签署之文件,证明——
  (a)物品业经评定(不论何时)属第Ⅰ、第Ⅱ、或第Ⅲ类物品;
  (b)第19条第(2)款所规定有关该物品之公告已按照该文件中
所列之方法及日期发布,
  在任何聆讯程序中毋须再加证明,而可接纳为呈堂证据。除非证明该
文件并非由经历司签署,否则该文件应作为确实证据,内载事实无可争议。
  (2)凡据称由主审裁判司签署之文件,载述审裁处之判决或裁定者,
在任何聆讯中毋须再加证明,而可接纳为呈堂证据。除非证明该文件并非
由主审裁判司签署,否则该文件应作为确实证据,内载事实无可争议。
  34.根据令状搜查及检取之权力
  (1)裁判司如根据任何人经宣誓后所作之告发,认为有充分理由怀
疑在任何楼宇或场所内或在船只、飞机或车辆上——
  (a)有任何物品与经已或正在或即将犯第21或26条所指罪行有
关;或
  (b)有犯该罪行之证据或包含此项罪证之任何物件,
  则可颁发令状,授权任何警务人员或海关人员进入该楼宇、场所、船
只、飞机或车辆,搜查、检取、移去及扣押该等物品或物件。
  (2)获授权人员——
  (a)如属警务人员,可要求任何海关人员;或
  (b)如属海关人员,可要求任何警务人员,
  协助其执行本条所授予之权力。
  (3)获搜权人员或协助人员于日夜任何时间均可——
  (a)进入及搜查令状所指定之任何楼宇或场所;或
  (b)截停、登上及搜查令状所指定之任何船只、飞机或车辆。
  (4)获授权人员或协助人员——
  (a)如有适当理由怀疑任何物品与经已或正在或即将犯第21或2
6条所指罪行有关,可将之检取、移去或扣押;
  (b)如有适当理由怀疑任何物件有犯该罪行之证据或包含此项罪证
时,可将之检取,移去或扣押。
  (5)在本条内——
  “飞机”一词不包括军用飞机;
  “船只”一词不包括战舰或具有战舰地位之船只。
  35.持有令状人员之附带权力
  获授权人员或协助人员,可就其根据令状获授之权力——
  (a)使用合理而必需之武力,进入其获授权进入及搜查之任何楼宇
或场所;
  (b)使用合理而必需之武力,截停、登上或搜查其获授权截停、登
上及搜查之任何船只、飞机或车辆;
  (c)使用合理而必需之武力,驱逐或移去妨碍其执行此等权力之人
或物;
  (d)在其获授权进入及搜查之任何楼宇或场所,船只、飞机或车辆,

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国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见

国务院


国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见

国发〔2013〕18号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
按照党的十八大、十八届二中全会精神和第十二届全国人民代表大会第一次会议审议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》,决定组建国家食品药品监督管理总局,对食品药品实行统一监督管理。为确保食品药品监管工作上下联动、协同推进,平稳运行、整体提升,现就地方改革完善食品药品监督管理体制提出如下意见。
一、充分认识改革完善食品药品监督管理体制的重要意义
食品药品安全是重大的基本民生问题,党中央、国务院高度重视,人民群众高度关切。近年来,国家采取了一系列重大政策举措,各地区、各有关部门认真抓好贯彻落实,不断加大监管力度,我国食品药品安全保障水平稳步提高,形势总体稳定趋好。但实践中食品监管职责交叉和监管空白并存,责任难以完全落实,资源分散配置难以形成合力,整体行政效能不高。同时,人民群众对药品的安全性和有效性也提出了更高要求,药品监督管理能力也需要加强。改革完善食品药品监管体制,整合机构和职责,有利于政府职能转变,更好地履行市场监管、社会管理和公共服务职责;有利于理顺部门职责关系,强化和落实监管责任,实现全程无缝监管;有利于形成一体化、广覆盖、专业化、高效率的食品药品监管体系,形成食品药品监管社会共治格局,更好地推动解决关系人民群众切身利益的食品药品安全问题。
各地区要充分认识改革完善食品药品监管体制的重要性和紧迫性,切实履行对本地区食品药品安全负总责的要求,抓紧抓好本地区食品药品监管体制改革和机构调整工作。
二、加快推进地方食品药品监督管理体制改革
地方食品药品监管体制改革,要全面贯彻党的十八大和十八届二中全会精神,以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,以保障人民群众食品药品安全为目标,以转变政府职能为核心,以整合监管职能和机构为重点,按照精简、统一、效能原则,减少监管环节、明确部门责任、优化资源配置,对生产、流通、消费环节的食品安全和药品的安全性、有效性实施统一监督管理,充实加强基层监管力量,进一步提高食品药品监督管理水平。
(一)整合监管职能和机构。为了减少监管环节,保证上下协调联动,防范系统性食品药品安全风险,省、市、县级政府原则上参照国务院整合食品药品监督管理职能和机构的模式,结合本地实际,将原食品安全办、原食品药品监管部门、工商行政管理部门、质量技术监督部门的食品安全监管和药品管理职能进行整合,组建食品药品监督管理机构,对食品药品实行集中统一监管,同时承担本级政府食品安全委员会的具体工作。地方各级食品药品监督管理机构领导班子由同级地方党委管理,主要负责人的任免须事先征求上级业务主管部门的意见,业务上接受上级主管部门的指导。
(二)整合监管队伍和技术资源。参照《国务院机构改革和职能转变方案》关于“将工商行政管理、质量技术监督部门相应的食品安全监督管理队伍和检验检测机构划转食品药品监督管理部门”的要求,省、市、县各级工商部门及其基层派出机构要划转相应的监管执法人员、编制和相关经费,省、市、县各级质监部门要划转相应的监管执法人员、编制和涉及食品安全的检验检测机构、人员、装备及相关经费,具体数量由地方政府确定,确保新机构有足够力量和资源有效履行职责。同时,整合县级食品安全检验检测资源,建立区域性的检验检测中心。
(三)加强监管能力建设。在整合原食品药品监管、工商、质监部门现有食品药品监管力量基础上,建立食品药品监管执法机构。要吸纳更多的专业技术人员从事食品药品安全监管工作,根据食品药品监管执法工作需要,加强监管执法人员培训,提高执法人员素质,规范执法行为,提高监管水平。地方各级政府要增加食品药品监管投入,改善监管执法条件,健全风险监测、检验检测和产品追溯等技术支撑体系,提升科学监管水平。食品药品监管所需经费纳入各级财政预算。
(四)健全基层管理体系。县级食品药品监督管理机构可在乡镇或区域设立食品药品监管派出机构。要充实基层监管力量,配备必要的技术装备,填补基层监管执法空白,确保食品和药品监管能力在监管资源整合中都得到加强。在农村行政村和城镇社区要设立食品药品监管协管员,承担协助执法、隐患排查、信息报告、宣传引导等职责。要进一步加强基层农产品质量安全监管机构和队伍建设。推进食品药品监管工作关口前移、重心下移,加快形成食品药品监管横向到边、纵向到底的工作体系。
三、认真落实食品药品监督管理责任
(一)地方政府要负总责。地方各级政府要切实履行对本地区食品药品安全负总责的要求,在省级政府的统一组织领导下,切实抓好本地区的食品药品监管体制改革,统筹做好生猪定点屠宰监督管理职责调整工作,确保职能、机构、队伍、装备等及时划转到位,配套政策措施落实到位,各项工作有序衔接。要加强组织协调,强化保障措施,落实经费保障,实现社会共治,提升食品药品安全监管整体水平。
(二)监管部门要履职尽责。要转变管理理念,创新管理方式,建立和完善食品药品安全监管制度,建立生产经营者主体责任制,强化监管执法检查,加强食品药品安全风险预警,严密防范区域性、系统性食品药品安全风险。农业部门要落实农产品质量安全监管责任,加强畜禽屠宰环节、生鲜乳收购环节质量安全和有关农业投入品的监督管理,强化源头治理。各地可参照国家有关部门对食用农产品监管职责分工方式,按照无缝衔接的原则,合理划分食品药品监管部门和农业部门的监管边界,切实做好食用农产品产地准出管理与批发市场准入管理的衔接。卫生部门要加强食品安全标准、风险评估等相关工作。各级政府食品安全委员会要切实履行监督、指导、协调职能,加强监督检查和考核评价,完善政府、企业、社会齐抓共管的综合监管措施。
(三)相关部门要各负其责。各级与食品安全工作有关的部门要各司其职,各负其责,积极做好相关工作,形成与监管部门的密切协作联动机制。质监部门要加强食品包装材料、容器、食品生产经营工具等食品相关产品生产加工的监督管理。城管部门要做好食品摊贩等监管执法工作。公安机关要加大对食品药品犯罪案件的侦办力度,加强行政执法和刑事司法的衔接,严厉打击食品药品违法犯罪活动。要充分发挥市场机制、社会监督和行业自律作用,建立健全督促生产经营者履行主体责任的长效机制。
四、确保食品药品监督管理体制改革有序推进
食品药品安全工作社会关注度高,各方面对体制改革的期待高,各地区、各有关部门务必精心组织、周密部署,加快推进步伐,取得让人民群众满意的实效。
(一)加强领导,扎实推进。省级政府负责制定出台体制改革工作方案和配套措施,统筹本地区食品药品监管机构改革工作。地方各级政府要成立食品药品监管机构改革领导小组,主要领导亲自负责。食品药品日常监管任务繁重,要尽可能缩短改革过渡期。省、市、县三级食品药品监督管理机构改革工作,原则上分别于2013年上半年、9月底和年底前完成。国务院各有关部门要支持地方政府的工作,不干预地方政府的改革措施。
(二)协调配合,平稳过渡。改革过渡期间,食品安全各环节的监管责任和药品监管责任仍由原系统承担,并按既定部署做好相关工作。各有关部门要顾全大局,相互支持,密切配合,做好人、财、物的划转工作。要有针对性地做好干部职工的思想政治工作,确保思想不乱、队伍不散、工作不断,确保各项工作上下贯通、运转顺畅,及时处理食品药品安全突发事件,实现与新建机构食品药品安全监管工作的平稳过渡。
(三)严肃纪律,强化指导。地方各级政府、各有关部门要严格执行有关编制、人事、财经纪律,严禁在体制改革过程中超编进人、超职数配备领导干部、突击提拔干部,严防国有资产流失。对违反规定的,要追究有关人员的责任。中央编办、国家食品药品监督管理总局要及时掌握和研究解决地方机构改革过程中出现的新情况、新问题,加强协调指导、督促检查,加大支持力度,为地方改革创造良好条件。
(四)加强宣传,营造氛围。地方各级政府、各有关部门和新闻单位,要开展多种形式的宣传教育活动,大力宣传食品药品安全形势和政策,让广大干部群众充分了解改革的目的意义、目标任务、重大措施,进一步统一思想、凝聚共识,形成全社会支持改革、参与改革的良好舆论环境。
做好食品药品安全工作事关重大,影响深远。实现食品药品安全的长治久安,必须形成社会共治的格局。地方各级政府要以此次体制改革和机构调整为契机,在明确监管部门职责、加强监管能力建设、充实基层监管力量、落实好属地管理责任的同时,推动制定地方性法规,强化食品药品生产经营者的法律责任,夯实食品药品安全基础,确保本地区食品药品安全。要深刻认识食品药品安全监管工作的艰巨性和长期性,多措并举、标本兼治、统筹推进,着力提高食品药品产业整体素质,创造公平法治诚信市场环境,加快构建符合国情、科学合理的食品药品安全体系,全面提升食品药品安全水平。



国务院
2013年4月10日