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典型担保物权竞合中的两个问题/平公羽

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 08:03:57  浏览:9289   来源:法律资料网
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典型担保物权竞合中的两个问题

北农政法系20381(3)班 邓宝杰


担保物权是以确保特定债权的实现为目的,以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权(1)。正是因为担保物权设定的目的并不是对特定财产的使用和收益,其注重的是特定财产的交换价值而非使用价值,才使得其不同种类的担保物权有了竞合的可能。

担保物权的竞合是指在同一标的物上存在着为多个(两个或两个以上)的债权设定的不同种类的担保物权(2)。研究担保物权竞合的问题,其意义旨在弄清当同一标的物上设定了多个不同种类的担保物权时,当权利的实现相冲突时,哪一个应该优先受偿的问题。

担保物权的竞合,它不同于对同一标的物上设定两个以上的同种担保物权的情况。比如:“一物数押”,这类问题的解决原则是登记的担保物权优先于没有登记的受偿;设定次序在前的担保物权优先于次序靠后的受偿。

担保物权的竞合,也不同于“一债数保”的情况。比如:“共同抵押”,这类问题的解决是凭由债权人之意思,债权人得就全部担保物或其中的一部分受偿(3)。

可见,在担保物权竞合问题的认定上是有其特征要件的:(1)必须为同一标的物上同时存在两个以上不同种类的担保物权;(2)各担保物权人须不为同一人,即以一物为多个债权人设定担保物权;(3)必须是两个以上的不同种类的担保物权在权利实现时仍然存在并发生效力。

学界通常把担保物权分为典型担保物权,包括:抵押权,质权和留置权;和非典型担保物权,包括:优先权,让与担保和所有权保留。由于典型的三种担保物权是我们学习的重点,因而本文对于有非典型担保物权存在的担保物权竞合问题暂不论述。
一.抵押权与质权的竞合;

抵押权与质权竞合的情况主要分为两类:1.抵押权设立于先,而质权设立在后的。此时,应看其抵押权是否登记来决定何者优先。若抵押权设定在先,且依法登记公示,取得了社会公信力,则理应优先于质权人受偿。若抵押权设定于先,却并未依法登记。那么,即使因该抵押物并非法律明定必须登记的标的物,其基于抵押合同所产生的效力亦不足以对抗善意的第三人。因而此时,应由质权人优先受偿。当然,这里所言之质权乃是满足所有形式和实质要件,不存在任何权利瑕疵之质权。2.质权设定于先,而抵押权设定在后的。一般情况下,因为质权以转让占有为前提,质权设定后,质物即被质权人占有,不宜再设定抵押权。但法律并未明文禁止。在当事人同意出质的财产上再设定抵押权的,则可能发生抵押权与质权的竞合(4)。此时,不论抵押权是否登记,设定在先的质权均应优先于抵押权受偿。因为,质权以占有为其法定公示方法,即质权人对质物的占有也具有公信力。不论设定于后的抵押权登记与否,抵押权人都应当知道标的物上已设定质权于先。其抵押权之效力亦不得高于质权而优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中第79条第一款这样规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿;”根据这一规定,法定登记的抵押权效力永远高于质权。笔者认为,对此不可一概而论,而应区分情况具体分析。如上所析,在某些具体情况下如此规定就显得有欠妥当,有失公平了。此笔者所谈问题之一。

二.抵押权与留置权的竞合;
抵押权与留置权竞合的情况也可分为两类:1.抵押权设定于先,留置权设定在后的。此时,留置权的效力应始终高于抵押权而优先受偿。这是因为(1)留置权是法定的担保物权,具有强制性;(2)留置权所担保之债权乃是因留置物本身而产生;(3)留置权人的行为往往是对留置物进行了增值或保值。2.留置权设定于先,而抵押权设定在后的。因法定事由,留置物被留置后,原则上不应发生再被抵押的情况。即使留置权人为自己或他人的债务以留置物设定了抵押权的,也应因其处分的无权而使得该抵押行为归于无效。

正如《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》中第113条第一款之规定:“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的,应当认定抵押无效。”但是,该意见却未排除两种特例的情况,即:(1)经原所有人同意而设定抵押权的;(2)第三人善意取得抵押权的。而且笔者认为,无论是经原所有人同意而设定抵押权,还是第三人以善意取得抵押权的情况,都应该以存在留置权人自愿放弃其优先受偿的意思表示为成立要件。因此,这两种情况下,抵押权可优先于留置权受偿。显然,113条意见之规定是不全面的,未得涵括上述的两种特例情形。此笔者所谈问题之二。

三.质权与留置权的竞合;

质权与留置权两种担保物权均以占有为其构成要件,本来是不宜在同一物上同时设定这两种权利的。但实践中仍存在以下两种竞合的可能:1.质权人在占有质物期间,因法定事由而使得质物被第三人留置的。此时质权人的质权并不消灭。如:质权人甲将质物委托乙保管,而当甲不按照约定支付保管费用时,乙则可行使留置权。此时,留置权的效力高于质权,应优先受偿。2.留置权成立后,经原所有人同意,留置权人以留置物为自己或他人的债务设定质权的;或者经留置权人同意,原所有人又以该留置物为自己或他人的债务设定质权的。笔者认为,无论是以上两种中的哪一种情况,其留置权人都是自愿放弃了对留置物的占有,这种放弃行为已经表明其主动放弃了优先受偿的权利,实际上导致了原留置权效力的贬损。因而此时,质权的效力因高于留置权而应优先受偿。可见,留置权的效力也并非是永远高于质权的。

经由以上分析我们不难看出,在具体的实践中担保物权竞合的情况是绝然存在并且其具体的情况是复杂多样的。因而其解决的方法也就不可能是唯一的。我们所认同的“留置权的效力优先于抵押权,抵押权的效力优先于质权”的一般公式也不是绝对适用的。它仅是多数情况下的一般规律。在遇到具体个案时,我们还是应该灵活的加以区分和把握。


(1) 郭明瑞 主编《民法》 高等教育出版社 2003年版
(2) 张义华 著《物权法论》中国人民公安大学出版社 2004年版
(3)(4)郭明瑞 主编《担保法》法律出版社 2004年版



2005年1月12日
于北京农学院

(本文于 2005-03-12 21:50:39 发表在 中国律师网 原创-[ 实务 ])


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关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知

国家广播电影电视总局 卫生部 国家工商行政管理总局等


关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知

广发[2009]8号


各省、自治区、直辖市广播影视局,卫生厅(局),工商行政管理局,食品药品监督管理局(药品监督管理局),中医(药)管理局:

  近一段时期来,一些虚假违法医疗、药品广告又出现反弹,引起社会各界不满,主要有:一是不法分子非法生产销售假冒伪劣药品,并通过广播电视媒体发布广告,欺骗消费者;二是部分医疗机构和药品生产、经销企业在进行广告宣传时,使用演职人员冒充专家、学者作疗效证明甚至是虚假疗效证明,误导消费者;三是少数广播电视媒体片面追求经济利益,审查不严,违规播放广告问题时有发生。这些问题严重危害了人民群众的生命安全和身体健康,损害了医疗机构及相关行业的社会形象和信誉,影响了广播电视媒体的社会公信力。为维护人民群众正当权益,现就进一步加强广播电视医疗、药品广告的监管工作通知如下:

  一、广播电视媒体要做好播前审查把关工作,坚决杜绝虚假违法的医疗和药品广告。各级广播电视媒体要树立政治意识、责任意识,切实做好医疗、药品广告审查和播放工作。要严格依据《广告法》、《医疗广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查发布标准》等有关法律规章,认真审核有关证明文件,坚决做到:凡审批证明不符合要求,或擅自篡改审批内容的一律不得播放;凡以专家、患者形象作疗效证明的一律不得播放;凡含有宣传治愈率、有效率及医生与患者进行现场或热线沟通交流内容的一律不得播放;凡由药品生产、经销企业或医疗机构制作的医疗、健康类资讯服务节目一律不得播放。

  二、广播电视媒体要严格审查医疗、健康类节目中嘉宾的资质,避免误导受众。广播电视播出机构自行制作播放宣传普及疾病防控等科学知识的医疗、健康类节目时,需要聘请医学专家作为嘉宾的,播出机构必须认真审核嘉宾的医师执业证书、工作证、职称证明等相关证明。禁止聘请不具备执业资质的人士担当医疗、健康类节目的嘉宾。严禁以演员和社会名人主持医疗、健康类节目。

  三、广播电视媒体要认真自查自纠,清理虚假违法医疗、药品广告。各级广播电视媒体应按本《通知》要求,对本单位拟发布的医疗、药品广告及医疗资讯服务节目进行全面清查,凡不符合要求的,必须立即停播。在自查过程中,对有关广告审批证明的真实性难以确认的,应向当地卫生、药监、中医药等部门进行核实。经确认属实的,方可继续播出。

  四、有关部门应各司其职,标本兼治,加强各个环节的监管。广电、工商、卫生、药监、中医药等行政管理部门应根据“整治虚假违法广告专项行动部际联席会议制度”的要求,加强沟通协调,通力配合,加大对虚假违法医疗、药品广告的整治力度。
  工商行政管理部门要依法加强对广告活动主体的监管,要结合企业信用体系建设,将制作、发布虚假违法广告的行为,纳入广告主、广告经营者的不良信用记录;对屡次制作、发布虚假违法广告或发布广告造成严重不良社会影响的,应依法停止或取消其广告经营、发布资格。
  卫生行政部门、中医药管理部门应将整治虚假违法医疗广告与打击非法行医结合起来,严格审查医疗广告。对审查通过的医疗广告,应通过政府网站发布公告等方式及时向社会公示;建立制度化的监测体系,定期对媒体发布的医疗广告进行监测;要严肃查处发布虚假违法广告的医疗机构,对未取得《医疗广告审查证明》或擅自篡改其内容发布广告的医疗机构,应及时责令改正,给予警告或责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目,并将有关情况通报工商部门。
  药品监督管理部门应切实履行药品广告审查管理职能,严格执行药品广告审查发布标准,从严审批药品广告。对审查批准发布的药品广告,应通过政府网站发布公告等方式向社会及时公示;要加强广告发布后监测,对发布违法广告的及时移送工商部门查处;加强对违法发布药品广告企业的治理力度,将违法发布广告行为计入企业不良信息记录,向社会公示,对情节严重的应依法采取暂停其品种销售的行政控制措施,依法撤销广告批准文号。
  广电行政管理部门应进一步完善监管系统,加强对广播电视媒体医疗、药品广告播放的监管。对违法违规发布广告的,应责令其立即整改;建立责任追究制度,对出现严重违规问题的,要对直接责任人给予处分,并追究其主要负责人的责任。

  五、狠抓典型,严肃处理重大违法违规问题。各监管部门对制作、发布虚假违法的医疗、药品广告构成犯罪的,应及时移交公安、司法等部门,依法追究其法律责任。对监管过程中发现的典型违法违规问题,应向社会公开曝光。

  请接本通知后,立即转发相关单位认真执行。


                国家广播电影电视总局 中华人民共和国卫生部
            中华人民共和国国家工商行政管理总局 国家食品药品监督管理局
                       国家中医药管理局
                      二○○九年二月十三日



深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市审计和财政检查发现问题处理暂行办法的通知

广东省深圳市人民政府办公厅


深圳市人民政府办公厅关于印发深圳市审计和财政检查发现问题处理暂行办法的通知

文号:深府办〔2008〕127号
各区人民政府,市政府直属各单位:

《深圳市审计和财政检查发现问题处理暂行办法》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。



深圳市人民政府办公厅

二○○八年十二月二十五日

深圳市审计和财政检查发现问题

处理暂行办法

第一条 为加强审计和财政检查发现问题的整改和责任追究,充分发挥审计和财政监督作用,完善行政监督部门的监督问责机制,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国预算法》、《财政违法行为处罚处分条例》、《深圳经济特区审计监督条例》、《关于进一步加强审计监督工作的决定》以及《关于印发深圳市人民政府部门行政首长财经责任问责暂行办法的通知》(深府办〔2007〕91号),制定本暂行办法。

第二条 本办法所称审计和财政检查发现问题,是指审计机关和财政部门依照法律法规规定的职权和程序,进行审计和财政监督时发现的被审计和被检查单位在财政收支、财务收支等方面存在的违法违规行为。

审计机关和财政部门应当依照法定程序征求被审计和被检查单位对审计和财政检查发现问题的意见。

第三条 审计机关和财政部门应当定期向市政府行政监督联席会议通报审计和财政检查发现的问题。

第四条 对审计和财政检查发现的问题,审计机关和财政部门应当在法定职权范围内作出审计决定和财政检查建议。情节显著轻微的,应当责令被审计和被检查单位纠正;需要依法给予处理、处罚的,应当在法定职权范围内作出处理、处罚决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见。

审计决定和财政处理、处罚决定需要被审计和被检查单位的上级主管部门及有关行政主管机关协助执行的,各有关部门应当积极予以协助。

第五条 被审计和被检查单位应当执行审计决定和财政处理、处罚决定,落实审计机关和财政部门提出的整改意见。被审计和被检查单位应当自收到审计机关和财政部门提出的整改意见之日起30日内,或者自审计决定和财政处理、处罚决定生效之日起30日内,将整改情况和执行情况书面报告审计、财政、监察机关和市政府督查机构。

被审计和被检查单位的上级主管部门应当督促被审计和被检查单位做好整改工作。

第六条 对于被审计和被检查单位落实整改意见的情况和执行处理、处罚决定的情况,审计机关、财政部门应当进行跟踪并作出评价。被审计和被检查单位落实整改意见和执行处理、处罚决定不力的,应当责令被审计和被检查单位限期纠正;被审计和被检查单位在规定期限内仍未纠正的,应当提出问责建议,移送或提请有权机关依法追究被审计和被检查单位行政首长的行政责任。

第七条 对于审计和财政检查发现的问题,依法依规应当追究相关人员行政责任的,审计机关和财政部门应当提出审计报告、财政检查意见并制作移送处理书,提出处理建议,移送监察机关、被审计和被检查单位或其上级主管部门处理;也可以在审计和财政检查过程中,提请监察机关提前介入调查处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

审计机关和财政部门认为市政府直属单位涉嫌违反财经纪律,需要追究行政首长责任的,应当依照《关于印发深圳市人民政府部门行政首长财经责任问责暂行办法的通知》(深府办〔2007〕91号)的有关规定,向市政府提出问责建议。

第八条 接到审计机关、财政部门移送处理书后,监察机关、被审计和被检查单位或其上级主管部门应当依法依规及时作出处理。审计机关和财政部门已经作出的调查、检查结论,能够满足调查处理需要的,应当加以利用。

监察机关、被审计和被检查单位或其上级主管部门作出的处理决定,应当书面告知审计机关、财政部门、组织人事部门和市政府督查机构。被审计和被检查单位或其上级主管部门作出的处理决定,应当同时书面告知监察机关。

第九条 市政府向市人大常委会提交的审计工作报告,内容应当包括审计发现问题的处理和整改情况。

第十条 市人大常委会审议审计工作报告后,对审计报告或处理和整改情况提出新意见的,市政府有关部门应当按照市人大常委会的审议意见或者有关决议,组织和督促有关单位做好整改,需要追究责任的应当按有关规定进行责任追究工作,并向市政府提交书面报告。报告应当包括整改情况和责任追究情况等。其中,整改情况、责任追究情况分别由审计和监察机关草拟提供。

第十一条 市政府应将落实市人大常委会的审议意见或者有关决议的情况向市人大常委会报告并按规定向社会公开。

  第十二条 本暂行办法自公布之日起施行。