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关于邓玉娇案致“懂法律的人”/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 19:37:30  浏览:9894   来源:法律资料网
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关于邓玉娇案致“懂法律的人”

龙城飞将


  近来因为忙,许久没有写博客了。今晨在浏览自己的博客,碰巧看到一个对我文章的评论。这个评论是对我《对邓玉娇的判决既没有事实依据,也没有法律依据》 进行的。该评论充满了激情:
  “你的文章实在是看不下去你有基本的刑法学常识吗?你有基本的论文、评论写作规范常识吗?满篇看到的都是你充满感情色彩的“高谈阔论”,你是否能理性地,有逻辑地来说服你的读者呢?你知道刑法学里面是没有防卫过当罪这一罪名的吗?所谓的防卫过当,那是在认定她犯了故意伤害罪的基础上再认定她构成防卫过当。至于特殊防卫,你知道那不仅仅是需要认定他们已经着手强奸,而且需要认定强奸采取的手段直接对受害人的生命构成了严重威胁才能以特殊防卫认定的吗?促使你写东西的原动力是好的,可是你也至少需要具备基本的法律修养吧”。
  能够这么慷慨激昂地教训我不懂法律,这已经不是第一次,也绝不是一个人。但这样教训的人的共同点是,既教训我不懂法律,又声称自己懂法律,同时还不敢在留言时留下自己的大名,哪怕仅仅是一个经过注册的符号——网名。
  现在我们来学习一下这位法律专家的“高论”:
  首先,需要纠正一下,不是刑法学里没有防卫过当罪,而是刑法里没有防卫过当罪。可能是这位专家写评论时太激愤了,才没有注意“刑法”与“刑法学”具体的概念差别。
  这位法律专家说:“所谓的防卫过当,那是在认定她犯了故意伤害罪的基础上再认定她构成防卫过当”。
  我们不知道这位法律专家义愤填膺地指责我时的依据是什么,是法律,还是法理?是我国刑法的条文规定,还是他在学校里读的教科书上的解释?毫无疑问,应当从法律条文中找答案,而不是从讲法理的教科书中找答案。我也不知道是不是认真地读过法律条文。
  认定邓玉娇故意伤害有事实和法律依据吗?邓玉娇在三个男人要强奸她的紧急情况下,拿出一个文具小刀,作为自卫的工具,想吓退敌人。此时,她的动机能是蓄意的故意杀人吗?显然不是。是蓄意的故意伤害别人吗?显然不是。如果这三个男人不企图对她进行性侵犯,她断然不会拿出小刀来“故意杀害”她的敌人。如果她的敌人见她拿出小刀而停止了侵犯的行为,她也会停止自己的自卫行为。显然认定她故意伤害是不符合事实的。从法律上讲,刑法关于防卫过当有明确规定,尤其是当一个弱女子面临强奸时如此。
  这位专家的观点显然与法律的规定是大相径庭的。先看何为“正当防卫”。法律的规定是:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚” 。法律的规定是十分明确的,符合刑法总则中法无明文规定不为罪的原则,并且并不需要那些既没学懂刑法又自称是刑法专家的人去胡乱“解释”。换句话说,法规规定的含义是,正当防卫,不构成犯罪。而防卫过当,则构成犯罪。在司法实践中,对防卫过当一般是以故意伤害罪定罪。所以,对一个防卫过当行为的定罪,必然的逻辑顺序是,先确定行为人的行为属于正当防卫,再确定他或他根据什么条件超过了必要的限度,再以故意伤害罪的罪名进行判决。
应当明确,任何人,都应当对自己的主张或做出的结论有证明的义务,法官也不例外。法官应当对自己的判决书的内容做出合乎法律规定、合乎逻辑的说明。
  以上所述是对一般情况而言。但邓玉娇当时所面临的情况并不属于上面所说的这两种情况,而是第三种情况:特殊防卫。对特殊防卫,刑法的规定是:“对正在进行……强奸……的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任” 。根据法律规定,定邓玉娇故意伤害罪没有法律依据。
  这位专家认为,“特殊防卫……不仅仅是需要认定他们已经着手强奸,而且需要认定强奸采取的手段直接对受害人的生命构成了严重威胁”。根据这位法律专家的逻辑,即使强奸既遂被强奸的妇女也不能以刑法20条第三款规定的方式进行反抗,因为一般情况下被强奸的妇女的生命并不会有严重威胁。这种所谓的理解完全是曲解法律的规定。
  根据逻辑学的分类方法,我们可以对刑法第20规定的三种情况进行分类:
  有的文章将刑法第20条所规定之防卫定义为正当防卫、特殊防卫和防卫过当三类,并不符合刑法的立法精神,也不符合逻辑学上的概念定义原则。若正当防卫、特殊防卫和防卫过当这种分类法成立,就会出现防卫的六种类型。与正当防卫对应的是不正当防卫,与特殊防卫对应的是一般防卫,与防卫过当对应的是适当的防卫。
  实际上,我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。
  第一款规定了界定了正当防卫的条件,“……制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。
  第二款规定,防卫过当属于正当防卫的范畴,属于正当防卫的一个组成部分:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”属于防卫过当。
  第三款规定,特殊防卫属于正当防卫的另一种类型:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
  第一款规定了正当防卫的一般条件,第二款和第三款规定了正当防卫的两种类型。实际上,正当防卫还包括第三种类型,即实施了正当防卫的行为,没有超过必要的限度,不属于第二款规定的类型;又不是面临第三款规定的八种特殊犯罪行为,它们是第三款规定的犯罪行为之外的行为。简言之,刑法第20条第一款规定了正当防卫的一般条件,即规定了正当防卫的内涵,而第二款和第三款以及符合第一款一般规定内涵的全部外延减去第二款和第三款规定的类型,即是第三种类型。
  换言之,正当防卫的外延由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害,防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害,而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。

2010-2-27 凌晨1:30完成
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
     http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html


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中国农业银行资金营运计划管理试行办法

中国农业银行


中国农业银行资金营运计划管理试行办法
中国农业银行


第一章 总则
第一条 为了进一步完善资金营运管理的内控机制,提高资金使用效益,加快中国农业银行向商业银行的转轨步伐,根据中国人民银行的有关要求和中国农业银行资金营运管理的有关规定,制定本办法。
第二条 本办法中的资金营运计划是一种管理型计划,系指根据资产负债比例管理的基本要求,对各分行的资产负债总量与结构进行主动的量化控制,反映计划期内资产负债总量平衡状况及结构调整目标,以指导分行的资金营运活动。
第三条 资金营运计划管理遵循以下原则:
(一)全面性,即以反映全辖全部资金的来龙去脉为目的设置编报项目,把计划管理的范围扩大到所有的资产、负债和所有者权益,以计划的方式约束分行的资金营运行为,防止乱挤乱占信贷资金和超负荷经营行为发生。
(二)重点性,即对资产负债中的主要项目和比例进行重点控制,并实行指令性计划管理。
(三)流动性,即按照资金的不同性质和资产的不同流动程度进行项目排列和分类,以体现不同性质及不同流动程度的资金在资金营运中的不同作用。
(四)联动性,即强调资产与负债、资产与资产、负债与负债之间的联动关系,指导分行适时调整资产负债结构。
第四条 本办法适用于各省、自治区、直辖市分行,直属分行,总行营业部。

第二章 资金营运计划的内容
第五条 资金营运计划由资金来源方和资金运用方组成。
第六条 资金来源的总量为以下9项之和。资金来源的分类和内容是:
(一)各项存款,其中:余期一年以上的存款。
(二)借入资金。
1.向人民银行借款;
2.向总行借款;
3.系统内调入;
4.同业拆入。
(三)同业存放。
(四)代理财政性存款(轧差)。
(五)汇出汇款。
(六)应付利息。
(七)拨入营运资金。
(八)其他负债。
(九)所有者权益,其中:当年结益。
第七条 资金运用总量为以下11项之和。资金运用的分类和内容是:
(一)现金;
(二)留存人民银行准备金;
(三)在总行存款。
1.缴存总行准备金;
2.计划内上存;
3.约期上存;
4.存放电子汇兑款项。
(四)各项贷款,其中:余期一年以上的贷款。
(五)借出资金。
1.系统内调出;
2.同业拆出。
(六)存放同业。
(七)投资。
1.政策性金融债券投资;
2.国债投资(含特种国债);
3.其他投资,其中:权益性投资。
(八)拨付营运资金。
(九)外汇占款。
(十)非生息资产。
(十一)其他资产。
第(十)项中的非生息资产包括贵金属、固定资产净值、在建工程、无形资产、递延资产、应收利息、拨付备付金、其他应收款、待处理财产损失、待清理资产、待清理信托资产和固定资产清理。在计算非生息资产比例时要包括现金资产。
第八条 资金营运计划指标体系是对资金营运的主要项目进行汇总、归纳和对比,主要包括:
(一)存贷款增量比例;
(二)留存准备金比例;
(三)非生息资产比例;
(四)拆出资金比例;
(五)拆入资金比例;
(六)中长期贷款比例。

第三章 资金营运计划的编制和报批
第九条 资金营运计划编制的主要依据:
(一)本行业务经营三年发展规划;
(二)总行下达的主要业务经营计划;
(三)本行的业务市场占有率;
(四)前三年的资金营运情况。
第十条 资金营运计划必须满足下列限制性条件:
(一)存贷款增量比例不得高于总行核定的比例;
(二)固定资产占用不得高于总行核定的计划;
(三)同业拆入和拆出资金不得高于总行的授权额度;
(四)亏损不得高于总行核定的计划;盈利不得低于总行核定的计划;
(五)归还总行借款和上存总行资金不得低于总行核定的计划。
第十一条 编制资金营运计划的顺序是:首先预测全年的存款增量和其他可靠的资金来源,然后测算缴存总行准备金、留存准备金、购买金融债券、计划内购置固定资产、计划内亏损等必需的资产运用,最后在总行核定的存贷款增量比例之内确定贷款增量。
当可靠的资金来源不能满足上述资金运用时,首先要压缩贷款增量,尤其是超负荷经营严重、经营效益差的行。然后可考虑申请适量增加向总行的借款或系统内调剂,最后才可在总行授权额度内增加同业拆入,以弥补资金缺口;当可靠的资金来源大于上述资金运用时,应首先归还总行
的借款或者是上存总行,然后可在总行授权的额度范围之内增加同业拆出。
第十二条 资金营运计划实行分行编制上报、总行审批下达的编报方式。
分行接到总行下达的主要业务经营计划后,应立即编制资金营运计划,上报总行资金计划部,总行资金计划部负责平衡、审批后下达。
分行接到总行下达的资金营运计划后,应逐级分解下达。

第四章 资金营运计划的执行和管理
第十三条 分行要按总行审批的资金营运计划开展资金营运活动。当资金营运计划执行结果与总行审批的计划出现偏差时,分行应及时调整资产负债结构,确保总行下达的主要业务经营计划得以完成。因客观因素不能满足第十条限制性条件,而需调整计划的,必须上报总行批准。
第十四条 分行必须在总行核定的存贷款比例之内安排贷款规模。但是否用足存贷比例,取决于自身的资金实力和资金营运计划执行情况。对那些乱挤乱占信贷资金,而不能实现既定的存贷款增量比例的,总行将不予借款。
第十五条 分行留存当地人民银行的准备金不得低于总行核定的低限。
第十六条 分行必须按照总行核定的各项财务指标列支资金,如有超计划占用的,必须相应抵扣其他的资金占用。
第十七条 资金营运计划按年下达,分季实施,以增量管理为主,存量管理为辅。每一季度终了15日内,各分行应将资金营运计划表、资金营运计划指标体系表及简要的文字说明及时上报总行。
第十八条 总行根据各分行上报的资金营运计划执行情况表,分析其资金营运是否合理,对资金营运结构不合理、资金去向不明的,总行要求填报其他资产明细表、其他负债明细表,并以补充说明的形式详细报告。

第五章 附则
第十九条 分行根据本办法结合自身实际情况制定实施细则,并报总行备案。
第二十条 本办法自下发之日起实施。
附件:附表(略)



1998年4月20日

中华人民共和国政府和叙利亚阿拉伯共和国政府关于相互促进和保护投资协定

中国政府 叙利亚阿拉伯共和国政府


中华人民共和国政府和叙利亚阿拉伯共和国政府关于相互促进和保护投资协定


(签订日期1996年12月9日)
  中华人民共和国政府和叙利亚阿拉伯共和国政府(以下称“缔约双方”),
  愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件,
  认识到相互鼓励、促进和保护这种投资将有助于促进投资者的商业积极性和增进缔约双方的繁荣,
  愿在平等互利原则的基础上,加强两国的经济合作,
  达成协议如下:

  第一条 本协定内:
  一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规经缔约另一方接受或批准在缔约另一方领土内所投入的各种财产。特别是,但不限于:
  (一)动产、不动产及其他财产权利,如抵押权、质权;
  (二)公司的股份、股票和任何其他形式的参股;
  (三)与投资有关的金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权、工业产权、专有技术、工艺流程;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘探或开发自然资源的特许权。
  二、“投资者”一词系指:
  (一)根据其法律法规,具有该国国籍的自然人;
  (二)依照缔约一方的法律法规设立,其住所在该缔约一方领土内的法人或其他经济组织。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

  第二条
  一、缔约一方应根据其法律法规鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律法规接受此种投资。
  二、缔约一方应根据其法律法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

  第三条 缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公平和公正的待遇和保护。

  第四条
  一、缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施(以下称“征收”),除非符合下列条件:
  (一)为了公共利益;
  (二)依照国内法律程序;
  (三)所采取的措施是非歧视性的;
  (四)给予补偿。
  二、本条第一款第(四)项规定的补偿应等于征收公布时被征收投资的价值,以可兑换货币支付并能自由转移。该补偿的支付不应不合理地迟延。

  第五条 当缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,因在缔约另一方领土内发生战争、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失,如缔约另一方采取有关措施,则其应给予缔约一方投资者本协定第三条规定的待遇。

  第六条
  一、缔约一方应根据其法律法规的规定,准许缔约另一方投资者转移在其领土内接受的投资和收益,包括:
  (一)利润、股息、利息及其他合法收入;
  (二)投资的全部或部分清算所得款项;
  (三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;
  (四)第一条第一款第(四)项提及的提成费;
  (五)技术援助或技术服务所作的支付、管理费;
  (六)有关承包工程的支付;
  (七)按照缔约一方有关法律法规在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。
  二、上述转移应按照转移之日接受投资缔约一方的通行汇率进行。

  第七条 如果缔约一方的国家保险机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保,并据此向投资者做了支付,缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约一方的国家保险机构,并承认缔约一方的国家保险机构对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者原有的权利或请求权。

  第八条
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
  二、如在六个月内通过协商不能解决争端,根据缔约任何一方的要求,可将争端提交专设仲裁庭。
  三、仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为第三名仲裁员,并由缔约双方任命为仲裁庭首席仲裁员。
  四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成,缔约双方间又无其他约定,缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
  如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项职责,应请国际法院中非缔约任何一方国民的下一位资深法官做出所需任命。
  五、仲裁庭应自行制定其程序。仲裁庭应依照本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则做出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,专设仲裁庭应说明其做出裁决的理由。
  七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

  第九条
  一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资所产生的任何争议应尽量由争议双方友好协商解决。
  二、如争议在一年内未能协商解决,争议任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
  三、如涉及征收补偿额的争议,在诉诸本条第一款规定的程序后一年内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。
  四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议一方以书面形式通知另一方提出仲裁后的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长做出必要的委任。
  五、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
  六、仲裁庭的裁决应以多数票做出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约双方应承担根据其各自国内法律执行上述裁决的义务。
  七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律包括其冲突法规则、本协定的规定以及为缔约双方所接受的普遍承认的国际法原则做出裁决。
  八、争议各方应负担其委派的仲裁员和其出席仲裁程序的费用,首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

  第十条 应缔约任何一方的要求,缔约双方代表为下述之目的应进行会谈:
  (一)审查本协定的执行情况;
  (二)交换法律情报和投资机会;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)提出促进投资的建议;
  (五)研究与投资有关的其他事宜。

  第十一条
  一、本协定自缔约双方完成各自国内法律程序并以书面形式相互通知之日起下一个月的第一天开始生效,有效期为十年。
  二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个十年有效期期满后,缔约任何一方可随时终止本协定,但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
  四、第一条至第十条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
  由双方政府授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于1996年12月9日在北京签订,一式两份,每份都用中文、阿拉伯文和英文写成,三种文本同等作准。若解释上发生分歧,以英文本为准。

   中华人民共和国政府       叙利亚阿拉伯共和国政府
    代     表         代       表

 附件:           议定书

  值此中华人民共和国政府和叙利亚阿拉伯共和国政府关于相互促进和保护投资协定签署之际,缔约双方正式授权代表议定如下各项,作为本协定的组成部分:

  第一条 本协定第三条提及的待遇和保护,
  一、在中华人民共和国方面,不应低于其给予第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护,但是,该待遇和保护不应包括中华人民共和国依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、有关避免双重征税协定或有关便利边境贸易协定而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。
  二、在叙利亚阿拉伯共和国方面,不应低于叙利亚阿拉伯共和国给予其本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。

  第二条
  一、在中华人民共和国方面,本协定第六条第一款第二项和第三项所提及的转移应经中华人民共和国外汇管理部门的批准。
  二、在叙利亚阿拉伯共和国方面,本协定第六条所提及的转移应按照叙利亚阿拉伯共和国有关外汇法规的规定从中华人民共和国投资者所投资的企业的外汇帐户中汇出。
  本议定书于1996年12月9日在北京签订,正本共两份,每份均用中文、阿拉伯文和英文写成。三种文本具有同等效力。如解释上发生分歧,以英文本为准。

    中华人民共和国政府       叙利亚阿拉伯共和国政府
     代     表         代       表