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浅议婚内强奸/孙天乐

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 17:26:41  浏览:9972   来源:法律资料网
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浅议婚内强奸

孙天乐 李雪源


一、关于婚内强奸是否构成犯罪的主要观点

通过查阅相关资料,截至目前,我国学术界关于婚内强奸主要有以下三种观点,现详述之:
(一)肯定说
肯定说认为,婚内强奸应该评价为强奸罪,即只要是夫妻的一方对另一方的强制性行为即构成强奸罪。从时间上说,虽然婚姻关系使得夫妻双方有同居的义务,但也不能完全丧失了性自由的权利。在两人办理离婚期间或长期分居的,已不具备正常的夫妻关系,妻子享有拒绝丈夫发生性行为的要求,在这种情况下,丈夫如采取暴力等手段强行发生性关系,就属于强奸行为,构成了强奸罪。其主要理由如下:第一,婚内强奸行为本质上严重侵犯了妇女性权利,具有同样严重的社会危害性;第二,丈夫无豁免权论已逐步被废止和遗弃;第三,丈夫与妻子性交的权利绝对不能强制执行;第四,中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中,急需刑法去营救;第五,其他国家的实证立法例已为中国提供了借鉴。
(二)否定说
否定说认为,夫妻双方构成婚姻关系,即意味着性生活的承诺,一方(用“一方”而不用“男方”,是因为并不是在所有的强奸行为中,犯罪的主体只有男性才可以实施,刑法中所提到的强奸都是对妇女实施的犯罪行为,这也不能不说是法律的一个死角)不需要进行夫妻性生活每次都征求对方是否同意。同时,就危害程度来说,这种行为也达不到承担刑事责任的标准。否定说是我国刑法理论界的主流观点,其理由如下:第一,其社会危害性远不及普通强奸罪严重;第二,丈夫基于同居权而使其婚内一切性交行为得到豁免;第三,其难以举证,不具有可操作性;第四,从语义上分析,奸是指非婚姻关系内的不正当男女关系,夫妻间无强奸可言;第五,其很容易导致妻子对丈夫的报复手段合法化。
(三)折中说
该说认为:一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪,但有下列情形之一的可构成强奸罪:(1)男女双方虽已登记结婚,但并无感情,并且尚未同居,也未曾发生性关系,而女方坚持要求离婚,男方进行强奸的;(2)夫妻感情确已破裂,并且长期分居,丈夫进行强奸的。
二、关于婚内强奸的域外考察
各国关于婚内强奸是否构成犯罪主要有以下两种立法例,现分述如下:
(一)明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体
一些国家在刑法典中明确规定,丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。例如,奥地利刑法典明确规定,对妇女施以暴力,或以身体或生命之现在危险加以胁迫,使其不能反抗,而为婚姻外之性交者,处一年以上十年以下自由刑。此外,泰国、瑞士等国家也有类似的规定。
(二)明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体
与上述情况形成鲜明对照的是,一些国家通过国家立法明确规定丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体。例如,印度刑法典规定,当妻子是15 岁以下的幼女时,丈夫强迫其性交可成立本罪。这里的本罪即指强奸罪。另外,美国的新泽西、加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州在立法上都作了类似的规定。
三、关于婚内强奸行为定性的个人思考
对于婚内强奸是否构成犯罪,个人认为不能简单地一概而论,而应该具体问题具体分析。现将个人观点从以下几方面予以阐释:
(一)一般而言,婚内强奸不构成犯罪
首先,从权利义务的角度考察出发,婚姻的合法存在派生出了夫妻双方的配偶权和同居权。而同居权的主要内容之一就是夫妻进行性行为,所以,合法的婚姻关系的存在为夫妻进行性行为奠定了前提和基础。因此,妻子配合丈夫进行性行为是其履行同居义务的表现。也就是说,丈夫基于同居权而使其婚内的一切性交行为都得到豁免。
其次,丈夫违背妻子意愿强行与其发生性关系的,该行为的社会危害性远不及普通的强奸犯罪,并且这种行为至多可以说是一种违反性道德的表现,而根本构不成犯罪。因为夫妻性关系是建立在夫妻感情基础上的,虽说女方不愿与男方发生性关系,但从女方主观意思上并没有强烈的反抗意识,而是在这种心理支配下只是有些半推半就的表示,并没有违背女方意志。男方为了克服女方这种半推半就的意思表示而使用了暴力方法,这只能说是违反性道德的一种体现,不构成强奸罪。
再次,从语义上来进行分析也可以发现,构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知,夫妻之间具有性的权利和性的义务,根本不存在什么“奸”的问题,因为按照有关汉语词典的解释,所谓“奸”,是指奸淫,包括通奸和强奸,亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系,而夫妻之间的性关系是婚姻关系内男女之间正当的性关系,故婚内无“奸”。并且从民法的角度看婚姻关系,它其实是一种基于双方合意的民事契约关系,婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺,即在婚姻关系存续期间,任何一方都有与另一方同居的义务,性生活是一种双务的行为,夫妻双方都有从对方获取性快感,享受性生活的权利,性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分,建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性及合理性容不得置疑。
最后,夫妻之间的性行为是一种很私密的事情,对于是否构成强奸,不仅取证较为困难,而且司法操作起来也不具有可操作性。另外,一旦将此种行为上升为犯罪来处理,这极有可能成为妻子报复丈夫的一种手段,不利于家庭关系的和睦与稳定,也不利于社会关系的平稳。
(二)特殊情况下,婚内强奸应纳入犯罪圈,予以犯罪化处理
然而,任何事情都不是绝对的,都有其相对的一面。对于婚内强的问题也一样,在以下情况中,我认为应该将此种行为纳入犯罪圈,予以犯罪化处理。即夫妻双方基于感情不和而离婚,双方分居达两年之久而并没有拿到离婚证书的,在这期间男方违背女方意志与其强行发生性行为的,应以强奸罪定罪处罚。的,应以强奸罪定罪处罚。因为双方感情不和离婚分居达两年之久的,妻子就丧失了对丈夫尽忠诚的义务。


[1]婚内强奸问题研究.冀祥德,人民法院出版社, 2005.
[2]印卫东.论婚内强奸[J].河南公安高等专科学校学报.2002.66(5):14-27.
[3]周永坤.婚内强奸罪的法理学分析[J].法学.2000.10:12-16.
[4]吴曙明.婚内强奸是否构成犯罪[J].人民公安.2002.13:44-45.
[5]卢平平.从刑法学的角度论婚内强奸问题[J].今日南国.2009.7:147.
[6]高铭暄 马克昌 《刑法学》 中国法制出版社1999 版


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国家经济贸易委员会、电力工业部、财政部、建设部、交通部、国家税务总局关于印发《粉煤灰综合利用管理办法》的通知

国家经贸委 等


国家经济贸易委员会、电力工业部、财政部、建设部、交通部、国家税务总局关于印发《粉煤灰综合利用管理办法》的通知

1994年1月11日,国家经济贸易委员会、电力工业部、财政部、建设部、交通部、国家税务总局

各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委(经委、计经委)、电力局、建设厅、交通厅、财政厅(局)、税务局,国务院有关部门:
现将《粉煤灰综合利用管理办法》印发你们,请各地区和有关部门结合本地区、本部门实际认真贯彻执行。

粉煤灰综合利用管理办法

第一章 总  则
第一条 为推进和扩大粉煤灰综合利用,保护土地资源,保证电厂安全稳定运行,治理环境,促进经济发展,制定本办法。
第二条 本办法适用于排放粉煤灰的燃煤电厂(包括公用电厂和自备电厂),储运和综合利用粉煤灰的单位(包括科研、设计、建设、施工和生产经营单位)。
第三条 粉煤灰综合利用是指:粉煤灰(包括炉底渣)用于建材生产、建筑工程(包括筑坝、筑港、桥梁、地下工程和水下工程等)、筑路、肥料生产、改良土壤、回填(包括建筑回填,填低洼地和荒地,充填矿井、煤矿塌陷区、海涂等)和其它产品制作等,以及从粉煤灰中提取有用物质。
第四条 国家经济贸易委员会负责全国粉煤灰综合利用的组织协调和监督检查工作。各地经贸委(经委、计经委)或由人民政府指定有关行政主管部门(以下简称主管部门)负责本办法的贯彻实施、监督管理和统一协调工作。
第五条 粉煤灰综合利用坚持“以用为主”的指导思想,实行“因地制宜,多种途径,各方协作,鼓励用灰”和“谁排放、谁治理,谁利用、谁受益”的原则,不断扩大利用面,增加利用量,提高利用率。
第六条 粉煤灰综合利用要打破地区、部门、所有制和企业界限,发展横向联合。积极推行承包制、租赁制等多种经营形式。排灰、用灰和运灰单位,应按照公平、合理、互利的原则,建立长期稳定的供应关系,依法签订供用灰合同。

第二章 管  理
第七条 新建、扩建和改建电厂工程,其项目建议书应包括粉煤灰综合利用的内容,可行性研究报告和初步设计应包括粉煤灰综合利用方案,凡不具备上述条件的,有关部门和主管部门不予审批立项。
新建、扩建和改建电厂工程,对于有粉煤灰综合利用条件的,应按照干湿分排、粗细分排和灰渣分排的原则,配齐粉煤灰的输送贮运系统、挖灰和装灰机具以及运灰车辆,灰场周围要有外运灰道路,实现与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用;其投资纳入工程总概算。凡不执行同时施工规定的,有关部门不得批准开工;凡不与主体工程同时建成交付使用的,有关部门不得对主体工程组织验收。
第八条 已投入运行的电厂,要改造完善除灰系统或增设灰渣贮运、利用系统,包括干湿分排、灰渣分排、粗细分排、装运车辆设备、灰渣加工处理和灰场治理等设施。
第九条 排灰单位对用灰单位从指定取灰点自行装运粉煤灰不得收费或变相收费,并为取灰提供方便。排灰单位经过加工并符合国家或行业标准的成品粉煤灰、炉底渣,可以适当收取费用。其收费标准根据加工成本和质量,以及用灰者利益大于排灰者利益的原则,由供用灰双方商定。
第十条 排灰单位的灰渣处置(包括运输、装卸和利用等)可实行内部承包或向外委托承包。对在核定合理运距范围内的筑路、筑坝、筑港和回填等大用量直接利用粉煤灰的运输费用应视同灰渣处置,根据自身承受能力给予用灰单位适当的装运补助费。
第十一条 在核定距离取灰点合理运距内,不准新建、扩建实心粘土砖瓦厂;已建的实心粘土砖瓦厂等建材生产企业,以及筑路(路堤)、筑坝、筑港、回填等工程凡有条件利用的,必须掺用粉煤灰。
第十二条 凡具备粉煤灰(包括制品)综合利用条件的建筑和道路工程,其设计部门必须将充分利用粉煤灰及其制品纳入设计方案,建设、施工单位应确保使用。
第十三条 粉煤灰建材产品和利用粉煤灰或制品建造的道路、港口、桥涵、大坝及其他建筑工程,必须符合国家或行业的有关质量标准,接受技术监督部门对质量、技术的监督检查。
第十四条 排灰、用灰单位应定期向主管部门报送排灰、用灰、存灰情况和综合利用实施情况,不得弄虚作假。

第三章 优惠政策
第十五条 有关部门应对粉煤灰综合利用项目从投资政策、建设资金上给予支持。
第十六条 粉煤灰综合利用的减免税优惠,按国家统一规定执行。各地不得自行决定税收减免。
第十七条 各地对已有的优惠政策要进行清理,不得增加企业负担;对粉煤灰综合利用的各项资金要加强管理,提高使用效率。
第十八条 各地粉煤灰综合利用主管部门,对直接从事粉煤灰综合利用做出突出贡献的排灰、用灰、运灰、设计和科研单位与个人要予以表彰和奖励。

第四章 罚  则
第十九条 违反本办法第九条,对排灰单位或有关单位向用灰单位从指定取灰点自行装运粉煤灰收费或变相收费的,没收其收费所得,并视情节轻重处以1~5倍的罚款。
第二十条 违反本办法第十一条、第十二条、第十三条、第十四条之一的,各地粉煤灰综合利用主管部门或依法行使监督管理权的其他行政管理部门,可根据情节轻重予以经济处罚或行政处分。
第二十一条 在核定距离取灰点合理运距内,根据用灰能力确定的用灰量,排灰和用灰单位必须完成;对未完成用灰量的责任单位,处以每吨4~6元的罚款(按未完成部分计算)。
第二十二条 各地粉煤灰综合利用主管部门依照本办法对有关单位处以罚款和没收财物时,必须使用财政部门统一制定的罚没票据,罚没款和没收的财物变价款应及时足额上缴同级财政部门。

第五章 附  则
第二十三条 各地粉煤灰综合利用主管部门应根据本办法,并结合当地实际情况,制定实施细则,报国家经济贸易委员会备案。
第二十四条 本办法由国家经济贸易委员会负责解释。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。


财政部关于印发《企业集团内部效绩评价指导意见》的通知

财政部


财政部关于印发《企业集团内部效绩评价指导意见》的通知

2002年6月5日 财统〔2002〕17号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),上海市、深圳市国有资产管理办公室,中央管理企业,新疆生产建设兵团财务局:
  为推动企业效绩评价工作深入开展,规范指导企业集团内部开展效绩评价工作,我们制定了《企业集团内部效绩评价指导意见》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有什么问题,请及时反馈给我们。
  附件:企业集团内部效绩评价指导意见

  抄送:国务院有关部委。

附件:

企业集团内部效绩评价指导意见

  为了促进企业集团加强内部监管,提高资本营运效益,进一步规范和推动企业效绩评价工作在集团内部深入开展,根据财政部等五部委联合颁布的《国有资本金效绩评价规则》、《企业效绩评价操作细则(修订)》和《关于深入开展企业效绩评价工作,加强国有企业监督管理的通知》精神,现提出企业集团内部效绩评价指导意见:
  一、企业集团开展内部效绩评价的目的。企业集团内部效绩评价是企业效绩评价工作的重要方面,主要是指集团母公司运用企业效绩评价方法体系,对所属子公司的年度经营效益和经营者业绩实施客观、公正的综合评判。企业集团开展内部效绩评价的目的主要有以下几个方面:
  (一)促进企业集团母公司更好地行使出资人权利。按照现代企业制度的要求,具有母子公司架构的集团内部,必须做到产权清晰和出资人到位。企业集团母公司作为子公司的出资人,通过开展内部效绩评价,能够全面掌握子公司经营管理状况和年度经营成果,正确行使出资者的各项权利。
  (二)进一步完善国有资本监管体系。按照“国家所有、分级监管、分工监督、授权经营”的原则,政府对企业国有资本的监管重点是政府直接投资的国有和国有控股企业,不再直接监管企业集团母公司的下属企业。集团母公司对其占有和使用的国有资本承担保值增值责任,通过开展企业集团内部效绩评价,可以强化对子公司的资本管理,进一步完善整个国有资本监管体系。
  (三)促进提高国有资本营运效益。集团内各子公司的经营状况,直接影响全集团的资本营运效益。通过开展企业集团子公司经营效绩评价,了解掌握子公司经营效绩状况,可以发现子公司经营管理中存在的问题,及时研究制定相应的监管策略,促进企业集团整体资本营运效益水平的提高。
  (四)正确引导子公司经营行为。目前,大多数企业集团内部对子公司的考评采取以实现利润(目标利润)为主的传统考评方法,在一定程度上导致了子公司的短期经营行为。而企业效绩评价体系从出资人角度,以投入产出为核心,运用行业统一标准对比分析,综合考核各方面因素,客观评价企业经营效益和经营者业绩,促进完善企业激励与约束机制,能够正确引导企业经营行为,提高子公司持续盈利能力和未来价值。
  二、企业集团内部效绩评价体系的建立。企业集团内部效绩评价可以直接运用国家统一颁布的企业效绩评价体系。但为了满足企业集团内部管理的需要,进一步提高评价结果的客观与公正,企业集团母公司也可以根据实际情况,构建适应集团管理特点的内部效绩评价体系。其具体构建要求如下:
  (一)以国家统一颁布的企业效绩评价体系为基础。企业集团母公司从出资人角度加强对子公司的监管,与政府对国有企业的监管在根本目的上是一致的,所以,企业集团运用企业效绩评价手段开展子公司效绩评价,原则上应遵循财政部等五部委颁布的《国有资本金效绩评价规则》和《企业效绩评价操作细则(修订)》规定的评价体系和方法。包括以投入产出为核心,财务效益、资产管理、偿债风险和发展能力等方面的评价内容,定量与定性相结合的评价方法,分行业分规模多档次的评价标准等,以适应市场经济条件下正确引导企业经营行为、客观公正地反映企业经营效绩的监管需要。
  (二)充分体现不同企业集团的经营管理特点。由于各企业集团具有不同的经营管理特点,完全按照国家统一颁布的企业效绩评价方法体系实施内部效绩评价,有的企业集团满足不了内部管理的需要。因此,企业集团内部效绩评价体系可以在国家统一颁布的评价体系框架下作适当调整,以体现不同企业集团的管理特点。
  1.关于评价指标。集团内部效绩评价指标体系应以投入产出为核心,体现多因素、多角度综合评价的特点,克服过去单一指标或少数几个指标的片面性。在现有评价指标体系基础上,结合内部预算管理、目标责任制和监管重点,对三层次指标体系进行适当调整,或者增加辅助评价指标,重新分配指标权重。在评价指标选取时,应坚持数据资料可采集、指标间相互修正、定量与定性相结合的原则。
  2.关于评价计分方法。企业集团内部效绩评价的计分方法应采用国家统一颁布的企业效绩评价体系的评价计分方法,即功效系数法和综合分析判断法,分别用于定量指标与定性指标的评价计分,以满足多目标规划的原理和多档次评价标准的对比判断需要。同时,也可以在功效系数法和综合分析判断法的基础上,积极探索其他定量指标计分方法,细化定性指标的评价计分,建立有关辅助指标的加分或扣分机制。
  3.关于评价标准。为了提高子公司的行业竞争力,增强评价结果在行业内的可比性,定量指标一般应运用财政部统一颁布的年度企业效绩评价标准值。在此基础上,结合企业集团管理特点及新增评价指标,由集团母公司参照企业效绩评价标准值及企业效绩评价参考标准的制定办法,另行制定有关指标的评价标准。根据集团管理需要,可以制定分行业、分规模的评价标准值,也可以制定集团内部统一评价标准值。
  (三)不断发展完善集团内部效绩评价体系。在社会主义市场经济体制下建立科学、规范的国有企业效绩评价体系,是国有企业监管制度改革创新的重要方面,需要在企业管理及评价实践中不断发展和完善。建立企业集团内部效绩评价体系,开展子公司效绩评价工作,尚处于探索起步阶段。在企业集团面对各种内外部复杂多变的环境下,不可能建立一套一劳永逸的集团内部效绩评价体系,必须根据国家宏观政策导向、财务会计制度的变革、企业经营战略的调整、不同时期的监管重点等因素以及评价实践中反映出来的问题,不断完善和调整评价指标、评价方法和评价标准,以保持内部效绩评价体系的先进性和适应性。
  三、企业集团内部效绩评价的组织实施。企业集团开展内部效绩评价,是一项复杂的系统工程,需要加强组织领导,完善工作方法,规范操作程序,以确保内部效绩评价工作切实为改善经营管理,加强资本监督,提高经济效益服务。
  (一)加强企业集团内部效绩评价工作的组织领导。开展企业集团内部效绩评价工作是改进集团经营管理的重要举措,应予以高度重视,加强领导,精心组织。集团内部效绩评价工作由集团母公司统一组织实施,并建立健全评价组织实施机构,配备具有相应专业知识和综合能力较强的评价工作人员,负责具体的评价实施工作。同时,企业集团母公司负责组织指导子公司开展孙公司的企业效绩评价工作。
  (二)建立集团内部效绩评价工作制度。集团母公司应将企业效绩评价纳入日常工作范围,原则上每个年度终了和子公司经营者换届都应对子公司实施经营效绩评价。在集团内部评价工作起步阶段,可以选择一些法人治理结构健全的子公司进行试点,待取得经验后及时加以推广,逐步建立正常的内部效绩评价工作制度,使企业效绩评价成为集团母公司重要的基础管理手段。在具体评价工作中,应实行重点评价和一般考核相结合,对于重点评价对象实施定量与定性相结合的评价,对一般考核对象可以只进行定量评价。
  (三)根据管理需要采取灵活的评价方式。企业集团内部开展效绩评价工作,应根据经营管理需要采取灵活的评价方式。集团母公司可以从各职能部门抽调有关人员组成评价实施机构,负责实施具体的评价工作,也可以指定某一部门负责日常性的评价事务,还可以聘请社会中介机构和咨询专家协助实施评价,比如将子公司的年度报表审计与年度效绩评价相结合的方式。
  (四)严格评价技术规范和操作实施程序。企业集团内部开展效绩评价工作,应严格按照国家和企业集团母公司规定的技术方法与操作程序进行实施,以保证评价工作质量和评价结果的客观公正性。特别是要认真做好各项基础数据的核实工作,确保基础数据的真实准确。对客观因素需剔除的重要事项及基础数据的确认调整,要本着反映真实效绩和公开、透明的原则进行。
  四、企业集团内部效绩评价结果的应用。集团子公司的效绩评价结果是十分宝贵的信息资源,集团内部应充分开发利用好评价结果,使其为改进集团母公司的监督管理、提高经营管理水平、完善激励与约束机制服务。
  (一)运用内部效绩评价为实现和调整经营战略服务。集团内部效绩评价首先应该服务于集团发展战略,无论是评价指标还是评价标准,都要与集团整体战略相适应,以便运用内部效绩评价手段促进集团总体战略目标的实现。同时,集团母公司也可以利用内部效绩评价结果,分析集团经营战略存在的问题,及时做出战略调整决策。
  (二)运用内部效绩评价改进集团母公司的经营管理。企业集团的整体战略和管理体制,对子公司的经营效绩影响很大。特别是一些集权程度较高的企业集团,子公司重大的筹资、投资、生产甚至定价决策权都集中在集团母公司,子公司的经营效绩在很大程度上反映了集团母公司的资本营运与综合管理水平。因此,通过对子公司评价结果的分析,也可以找到集团母公司经营管理中存在的不足,并相应采取调整和改进措施。
  (三)运用内部效绩评价发现子公司经营管理的漏洞。企业效绩评价结果是子公司经营效绩的综合反映,集团母公司和子公司可以通过对影响评价结果的相关指标和各种因素的深入分析,或者借助咨询专家的力量,找出子公司经营管理中存在的薄弱环节,并制定有针对性的措施加以改进,促进提高子公司的经营效绩水平。
  (四)运用内部效绩评价结果实施奖惩。集团母公司作为子公司的出资人,有责任建立和完善对子公司的激励与约束机制,这也是确保投入资本保值增值的重要条件。企业效绩评价结果客观反映了子公司经济效益水平和经营者的主观努力程度,应将企业效绩评价结果与子公司经营者和职工的奖惩(年薪、奖金等)挂钩,充分调动子公司经营者与职工的积极性,完善内部激励与约束机制。
  (五)运用效绩评价结果建立子公司经营者业绩档案。选择和管理经营者,是出资人的重要职责和权利。集团母公司必须根据经营者的业绩及时激励和调整子公司经营者,以维护出资人的权益。而企业经营者的业绩和能力需要通过一定经营期间的连续评价才能反映出来。所以,集团母公司应在年度效绩评价的基础上,建立子公司经营者业绩档案,动态地管理和监督经营者业绩,建立有效的子公司经营者优胜劣汰机制。
  在企业集团建立和完善内部效绩评价体系,开展子公司效绩评价工作,对规范公司法人治理结构,完善现代企业制度,具有重要的促进作用。各企业集团母公司要抓紧研究和实施,并及时将集团内部效绩评价有关制度方法报同级财政(国资)部门备案。各级财政(国资)部门要加强企业集团构建内部效绩评价体系和开展子公司效绩评价工作的组织指导,及时帮助解决有关技术性问题。