是不定期租赁还是定期租赁？——与左志平老师讨论
姜成慧
[原文如下]
案情简介：
A公司是集体性质的公司，在位与H市环城西路12号新建了一幢综合楼。2001年4月份，A公司就综合楼的招租事宜成立了招租领导组，A公司的经理、副经理等四人，供销社、产权交易所派人参加为租赁领导组成员。2004年4月29日A公司与B公司就综合楼及其附属设施租赁事宜进行协商，约定年租金为42.8万元，租期为8年，双方在产权交易所草拟了一份租赁协议，但双方的法定代表人未签署该协议。随后A公司将综合楼交被告使用。
2002年元月8日A公司为B公司租赁综合楼经营酒店开业提供方便，双方签订了一份租赁协议，该协议是供B公司到工商、公安等部门注册登记之用，正式合同待与税务部门协商后再签订。在租赁期间，B公司按约向A公司履行支付年租金42.8万的义务，A公司亦未提出异议。2003年11月14日A公司向B公司发出书面终止租赁关系，同月18日B公司复函，不同意终止双方租赁关系。为此，双方产生纠纷。2003年12月2日B公司向A公司出具说明：“我公司于2002年1月8日与贵公司签订的租赁协议（是在原产权交易所、供销社、A公司、B公司四方达成的协议）暂仅供工商、公安等部门注册登记用，正式合同等和税务部门协商后由产权交易所签订”。因就租赁关系协商不成，纠纷成讼。
在处理该案时，存在两种观点：第一种观点是终止A公司与B公司之间的房屋租赁关系；B公司搬出租赁房屋，将租赁房屋及附属设施交付给A公司。
理由如下：A、B公司虽然未签订正式的书面合同，但双方在供销社和产权交易所的参与下达成租赁合意。双方已实际履行了租赁合意的约定，A公司提供租赁物给B公司经营酒店，B公司向A公司交纳租金，双方的租赁关系事实存在。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条的规定，租赁期限6个月以上的必须有书面合同，没有采用书面形式的，视为不定期租赁。因双方未签订书面的租赁合同，
双方的租赁性质为不定期租赁。根据不定期租赁的性质，在A公司向B公司提出终止双方租赁关系后，双方的租赁关系应当解除。A公司请求终止双方租赁关系符合法律规定，双方租赁关系终止。双方租赁关系终止后，B公司应当腾让出房屋，将该租赁物交给A公司。
第二种观点：驳回原告诉讼请求。
理由如下：A公司与B公司虽未签订书面租赁合同，但双方已经达成租赁合意，并实际履行合意的主要内容，即A公司提供租赁物给B公司经营酒店，B公司连续向A公司交纳3年租金。且双方在租赁期间没有违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据效力优先的原则，合同法总则的规定与分则中的租赁合同的规定存在不一致，租赁合同的单项规定的效力应当低于总则的规定。因此，A公司与B公司之间的租赁关系应为定期租赁。合同订立后对双方均具有拘束力，一方不能随意解除合同。A公司要求终止租赁关系没有事实和法律依据，将严重损害B公司的利益，应当驳回原告诉讼请求。
笔者同意第二种观点。A公司与B公司虽未签订书面租赁合同，但双方已经履行主要义务，并实际履行了3年，A公司也未提出过异议。《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。应当认定A公司与B公司之间的租赁关系为定期租赁。虽然分则中的租赁合同规定没有订立书面合同视为不定期租赁，但它的效力低于总则的效力。B公司在履行租赁合同时无违约行为，A公司解除租赁关系没有事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。
[本人观点]
左老师的观点我总结为：合同法的总则与分则存在着矛盾之处，分则效力要低于总则的效力，因此应适用总则之规定，判定房屋租赁为定期租赁。
个人认为左老师的观点存在如下两点不妥之处：第一，分则效力并非低于总则的效力。合同法第八章第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从此条可看出，只有在分则中没有规定的合同才可适用总则的规定，在适用上应以分则为先，而后考虑总则。因此，总则效力高于分则一说于法律规定矛盾，应为错误。第二，合同法总则第三十六条与分则第二百一十五条并不矛盾。总则第三十六条主要解决的是合同是否成立的问题，如果一方已经履行了主要义务而对方仅以没有签定书面合同为由申请法院判定合同无效进而再解决缔约过失责任、再恢复原状，不利于保护交易的安全也不符合效率原则。分则第二百一十五条主要解决的是合同成立后的性质问题，是定期租赁还是不定期租赁都是在合同成立的基础上而言的。此两条法律条文在内容上并无矛盾之处。
综上，我认为双方间的合同是有效成立的，合同的性质为不定期租赁。A公司可以随时要求解除合同关系，但必须给予B公司必要的准备时间，并且，A、B两公司应对双方未签定书面的租赁合同按各自的过错承担缔约过失责任。
金属非金属地下矿山企业领导带班下井及监督检查暂行规定
国家安全生产监督管理总局
国家安全生产监督管理总局令
第34号
《金属非金属地下矿山企业领导带班下井及监督检查暂行规定》已经2010年10月9日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过，现予公布，自2010年11月15日起施行。
局长 骆琳
二○一○年十月十三日
金属非金属地下矿山企业领导带班下井及监督检查暂行规定
第一章总则
第一条为落实金属非金属地下矿山企业领导带班下井制度，强化现场安全管理，及时发现和消除事故隐患，根据《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)和国家有关规定，制定本规定。
第二条金属非金属地下矿山企业（以下简称矿山企业）领导带班下井和县级以上安全生产监督管理部门对其实施监督检查，适用本规定。
第三条本规定所称的矿山企业，是指金属非金属地下矿山生产企业及其所属各独立生产系统的矿井和新建、改建、扩建、技术改造等建设矿井。
本规定所称的矿山企业领导，是指矿山企业的主要负责人、领导班子成员和副总工程师。
第四条矿山企业是落实领导带班下井制度的责任主体，必须确保每个班次至少有1名领导在井下现场带班，并与工人同时下井、同时升井。
矿山企业的主要负责人对落实领导带班下井制度全面负责。
第五条安全生产监督管理部门对矿山企业落实领导带班下井制度情况进行监督检查，并依法作出现场处理或者实施行政处罚。
有关行业主管部门应当根据《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》的要求，按照各自职责做好矿山企业领导带班下井制度的落实工作，配合安全生产监督管理部门开展矿山企业领导带班下井情况的监督检查和考核奖惩等工作。
第六条任何单位和个人发现矿山企业领导未按照规定执行带班下井制度或者弄虚作假的，均有权向安全生产监督管理部门举报和报告。对举报和报告属实的，给予奖励。
第二章带班下井
第七条矿山企业应当建立健全领导带班下井制度，制定领导带班下井考核奖惩办法和月度计划，建立和完善领导带班下井档案。
领导带班下井制度应当按照矿山企业的隶属关系报所在地县级以上安全生产监督管理部门备案。
第八条矿山企业领导带班下井月度计划，应当明确每个工作班次带班下井的领导名单、下井及升井的时间以及特殊情况下的请假与调换人员审批程序等内容。
领导带班下井月度计划应当在本单位网站和办公楼及矿井井口予以公告，接受群众监督。
第九条矿山企业应当每月对领导带班下井情况进行考核。领导带班下井情况与其经济收入挂钩，对按照规定带班下井并认真履行职责的，给予奖励；对未按照规定带班下井、冒名顶替下井或者弄虚作假的，按照有关规定予以处理。
矿山企业领导带班下井的月度计划完成情况，应当在矿山企业公示栏公示，接受群众监督。
第十条矿山企业领导带班下井时，应当履行下列职责：
（一）加强对井下重点部位、关键环节的安全检查及检查巡视，全面掌握井下的安全生产情况；
（二）及时发现和组织消除事故隐患和险情，及时制止违章违纪行为，严禁违章指挥，严禁超能力组织生产；
（三）遇到险情时，立即下达停产撤人命令，组织涉险区域人员及时、有序撤离到安全地点。
第十一条矿山企业领导应当认真填写带班下井交接班记录，并向接班的领导详细说明井下安全生产状况、存在的主要问题及其处理情况、需要注意的事项等。
第十二条矿山企业领导升井后，应当及时将下井及升井的时间、地点、经过路线、发现的问题及处理结果等有关情况进行登记，以存档备查。
第十三条矿山企业从业人员应当遵章守纪，服从带班下井领导的指挥和管理。
矿山企业没有领导带班下井的，矿山企业从业人员有权拒绝下井作业。从业人员在井下作业过程中，发现并确认带班下井领导无故提前升井的，经向班组长或者队长说明后有权提前升井。
矿山企业不得因从业人员依据前款规定拒绝下井或者提前升井而降低从业人员工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。
第三章监督检查
第十四条安全生产监督管理部门应当将矿山企业领导带班下井制度的建立、执行、考核、奖惩等情况作为安全监管的重要内容，并将其纳入年度安全监管执法工作计划，定期进行检查。
第十五条安全生产监督管理部门应当充分发挥电视、广播、报纸、网络等新闻媒体的作用，加强对本行政区域内矿山企业领导带班下井情况的社会监督。
第十六条安全生产监督管理部门应当建立举报制度，公开举报电话、信箱或者电子邮件地址，受理有关举报；对于受理的举报，应当认真调查核实；经查证属实的，依法从重处罚。
第十七条安全生产监督管理部门应当定期将矿山企业领导带班下井制度监督检查结果和处罚情况予以公告，接受社会监督。
第四章法律责任
第十八条矿山企业未按照规定建立健全领导带班下井制度或者未制定领导带班下井月度计划的，给予警告，并处3万元的罚款；对其主要负责人给予警告，并处1万元的罚款；情节严重的，依法暂扣其安全生产许可证，责令停产整顿。
第十九条矿山企业存在下列行为之一的，责令限期整改，并处3万元的罚款；对其主要负责人给予警告，并处1万元的罚款：
（一）领导带班下井制度未按照规定报安全生产监督管理部门备案的；
（二）未按照规定公告领导带班下井月度计划的；
（三）未按照规定公示领导带班下井月度计划完成情况的。
第二十条矿山企业领导未按照规定填写带班下井交接班记录、带班下井登记档案，或者弄虚作假的，给予警告，并处1万元的罚款。
第二十一条矿山企业领导未按照规定带班下井的，对矿山企业给予警告，处3万元的罚款；情节严重的，依法责令停产整顿；对违反规定的矿山企业领导按照擅离职守处理，并处1万元的罚款。
第二十二条对发生生产安全事故而没有领导带班下井的矿山企业，依法责令停产整顿，暂扣或者吊销安全生产许可证，并依照下列规定处以罚款；情节严重的，提请有关人民政府依法予以关闭：
（一）发生一般事故，处20万元的罚款；
（二）发生较大事故，处50万元的罚款；
（三）发生重大事故，处200万元的罚款；
（四）发生特别重大事故，处500万元的罚款。
第二十三条对发生生产安全事故而没有领导带班下井的矿山企业，对其主要负责人依法暂扣或者吊销其安全资格证，并依照下列规定处以罚款：
（一）发生一般事故，处上一年年收入30%的罚款；
（二）发生较大事故，处上一年年收入40%的罚款；
（三）发生重大事故，处上一年年收入60%的罚款；
（四）发生特别重大事故，处上一年年收入80%的罚款。
对重大、特别重大生产安全事故负有主要责任的矿山企业，其主要负责人终身不得担任任何矿山企业的矿长（董事长、总经理）。
第五章附则
第二十四条各省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门可以根据实际情况制定实施细则，报国家安全生产监督管理总局备案。
第二十五条为矿山企业提供采掘工程服务的采掘施工企业领导带班下井，按照本规定执行。
第二十六条本办法自2010年11月15日起施行。
