商业银行个人理财业务管理暂行办法
中国银行业监督管理委员会
中国银行业监督管理委员会令（2005年第2 号）
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》已经中国银行业监督管理委员会第三十三次主席会议通过。现予公布，自2005年11月1日起施行。
主席 刘明康
二○○五年九月二十四日
商业银行个人理财业务管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为加强商业银行个人理财业务活动的管理，促进个人理财业务健康有序发展，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。
第三条 商业银行开展个人理财业务，应遵守法律、行政法规和国家有关政策规定。
商业银行不得利用个人理财业务，违反国家利率管理政策进行变相高息揽储。
第四条 商业银行应按照符合客户利益和风险承受能力的原则，审慎尽责地开展个人理财业务。
第五条 商业银行开展个人理财业务，应建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度。
第六条 中国银行业监督管理委员会依照本办法及有关法律法规对商业银行个人理财业务活动实施监督管理。
第二章 分类及定义
第七条 商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。
第八条 理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。
商业银行为销售储蓄存款产品、信贷产品等进行的产品介绍、宣传和推介等一般性业务咨询活动，不属于前款所称理财顾问服务。
在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。
第九条 综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。
在综合理财服务活动中,客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。
第十条 商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划。
理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。
第十一条 按照客户获取收益方式的不同，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。
第十二条 保证收益理财计划，是指商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划。
第十三条 非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。
第十四条 保本浮动收益理财计划是指商业银行按照约定条件向客户保证本金支付，本金以外的投资风险由客户承担，并依据实际投资收益情况确定客户实际收益的理财计划。
第十五条 非保本浮动收益理财计划是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划。
第三章 个人理财业务的管理
第十六条 商业银行应建立健全个人理财业务管理体系，明确个人理财业务的管理部门，针对理财顾问服务和综合理财服务的不同特点，分别制定理财顾问服务和综合理财服务的管理规章制度，明确相关部门和人员的责任。
第十七条 商业银行应区分理财顾问服务与一般性业务咨询活动，按照防止误导客户或不当销售的原则制定个人理财业务人员的工作守则与工作规范。
商业银行个人理财业务人员，应包括为客户提供财务分析、规划或投资建议的业务人员，销售理财计划或投资性产品的业务人员，以及其他与个人理财业务销售和管理活动紧密相关的专业人员。
第十八条 商业银行应建立健全综合理财服务的内部控制和定期检查制度，保证综合理财服务符合有关法律、法规及银行与客户的约定。
第十九条 商业银行应对理财计划的研发、定价、风险管理、销售、资金管理运用、账务处理、收益分配等方面进行全面规范，建立健全有关规章制度和内部审核程序，严格内部审查和稽核监督管理。
第二十条 商业银行应配备与开展的个人理财业务相适应的理财业务人员，保证个人理财业务人员每年的培训时间不少于20小时。
商业银行应详细记录理财业务人员的培训方式、培训时间及考核结果等，未达到培训要求的理财业务人员应暂停从事个人理财业务活动。
第二十一条 商业银行开展个人理财业务，应与客户签订合同，明确双方的权利与义务，并根据业务需要签署必要的客户委托授权书和其他代理客户投资所必须的法律文件。
第二十二条 商业银行销售的理财计划中包括结构性存款产品的，其结构性存款产品应将基础资产与衍生交易部分相分离，基础资产应按照储蓄存款业务管理，衍生交易部分应按照金融衍生产品业务管理。
第二十三条 商业银行不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售，或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售。
第二十四条 保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益, 应是对客户有附加条件的保证收益。商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。
商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得收益。
第二十五条 商业银行向客户承诺保证收益的附加条件，可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险应由客户承担。
第二十六条 商业银行应根据理财计划或相关产品的风险状况，设置适当的期限和销售起点金额。
第二十七条 商业银行销售理财计划汇集的理财资金，应按照理财合同约定管理和使用。
商业银行除对理财计划所汇集的资金进行正常的会计核算外，还应为每一个理财计划制作明细记录。
第二十八条 在理财计划的存续期内，商业银行应向客户提供其所持有的所有相关资产的账单，账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况。账单提供应不少于两次，并且至少每月提供一次。商业银行与客户另有约定的除外。
第二十九条 商业银行应按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料，相关客户有权查询或要求商业银行向其提供上述信息。
第三十条 商业银行应在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告。
第三十一条 商业银行应根据个人理财业务的性质，按照国家有关法律法规的规定，采用适宜的会计核算和税务处理方法。
现行法律法规没有明确规定的，商业银行应积极与有关部门进行沟通，并就所采用的会计核算和税务处理方法，制定专门的说明性文件，以备有关部门检查。
第三十二条 商业银行开展个人理财业务，可根据相关规定向客户收取适当的费用，收费标准和收费方式应在与客户签订的合同中明示。
商业银行根据国家有关政策的规定，需要统一调整与客户签订的收费标准和收费方式时，应将有关情况及时告知客户；除非在相关协议中另有约定，商业银行根据业务发展和投资管理情况，需要对已签订的收费标准和收费方式进行调整时，应获得客户同意。
第三十三条 商业银行开展个人理财业务，涉及金融衍生产品交易和外汇管理规定的，应按照有关规定获得相应的经营资格。
第三十四条 商业银行开展个人理财服务，发现客户有涉嫌洗钱、恶意逃避税收管理等违法违规行为的，应按照国家有关规定及时向相关部门报告。 ?
第四章 个人理财业务的风险管理
第三十五条 商业银行开展个人理财业务，应建立相应的风险管理体系，并将个人理财业务的风险管理纳入商业银行风险管理体系之中。
商业银行的个人理财业务风险管理体系应覆盖个人理财业务面临的各类风险，并就相关风险制定有效的管控措施。
第三十六条 商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。
第三十七条 商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。
商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。
第三十八条 商业银行应制定理财计划或产品的研发设计工作流程，制定内部审批程序，明确主要风险以及应采取的风险管理措施，并按照有关要求向监管部门报送。
第三十九条 商业银行应对理财计划的资金成本与收益进行独立测算，采用科学合理的测算方式预测理财投资组合的收益率。
商业银行不得销售不能独立测算或收益率为零或负值的理财计划。
第四十条 商业银行理财计划的宣传和介绍材料，应包含对产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达；对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。
第四十一条 商业银行应对理财计划设置市场风险监测指标，建立有效的市场风险识别、计量、监测和控制体系。
商业银行将有关市场监测指标作为理财计划合同的终止条件或终止参考条件时，应在理财计划合同中对相关指标的定义和计算方式作出明确解释。
第四十二条 商业银行开展个人理财业务，在进行相关市场风险管理时，应对利率和汇率等主要金融政策的改革与调整进行充分的压力测试，评估可能对银行经营活动产生的影响，制定相应的风险处置和应急预案。
商业银行不应销售压力测试显示潜在损失超过商业银行警戒标准的理财计划。
第四十三条 商业银行应当制定个人理财业务应急计划，并纳入商业银行整体业务应急计划体系之中，保证个人理财服务的连续性、有效性。
第四十四条 个人理财业务涉及金融衍生产品交易或者外汇管理规定的，商业银行应按照有关规定建立相应的管理制度和风险控制制度。
第五章 个人理财业务的监督管理
第四十五条 商业银行开展个人理财业务实行审批制和报告制。
第四十六条 商业银行开展以下个人理财业务，应向中国银行业监督管理委员会申请批准：
（一）保证收益理财计划；
（二）为开展个人理财业务而设计的具有保证收益性质的新的投资性产品；
（三）需经中国银行业监督管理委员会批准的其他个人理财业务。
第四十七条 商业银行申请需要批准的个人理财业务之前，应就有关业务方案与中国银行业监督管理委员会或其派出机构进行会谈，分析说明相关业务资源配备的情况、对主要风险的认识和相应的管理措施等，并应根据中国银行业监督管理委员会或其派出机构的意见对有关业务方案进行修改。
第四十八条 商业银行开展需要批准的个人理财业务应具备以下条件：
（一）具有相应的风险管理体系和内部控制制度；
（二）有具备开展相关业务工作经验和知识的高级管理人员、从业人员；
（三）具备有效的市场风险识别、计量、监测和控制体系；
（四）信誉良好，近两年内未发生损害客户利益的重大事件；
（五）中国银行业监督管理委员会规定的其他审慎性条件。
第四十九条 商业银行申请需要批准的个人理财业务，应向中国银行业监督管理委员会报送以下材料（一式三份）：
（一）由商业银行负责人签署的申请书；
（二）拟申请业务介绍，包括业务性质、目标客户群以及相关分析预测；
（三）业务实施方案，包括拟申请业务的管理体系、主要风险及拟采取的管理措施等；
（四）商业银行内部相关部门的审核意见；
（五）中国银行业监督管理委员会要求的其他文件和资料。
第五十条 中资商业银行（不包括城市商业银行、农村商业银行）开办需要批准的个人理财业务，应由其法人统一向中国银行业监督管理委员会申请，由中国银行业监督管理委员会审批。
外资独资银行、合资银行、外国银行分行开办需要批准的个人理财业务，应按照有关外资银行业务审批程序的规定，报中国银行业监督管理委员会审批。
城市商业银行、农村商业银行开办需要批准的个人理财业务，应由其法人按照有关程序规定，报中国银行业监督管理委员会或其派出机构审批。
第五十一条 商业银行开展其他个人理财业务活动，不需要审批，但应按照相关规定及时向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报告。
第五十二条 商业银行销售不需要审批的理财计划之前，应向中国银行业监督管理委员会或其派出机构报告。商业银行最迟应在销售理财计划前10日，将以下资料按照有关业务报告的程序规定报送中国银行业监督管理委员会或其派出机构：
（一）理财计划拟销售的客户群，以及相关分析说明；
（二）理财计划拟销售的规模，资金成本与收益测算，以及相关计算说明；
（三）拟销售理财计划的对外介绍材料和宣传材料；
（四）中国银行业监督管理委员会要求的其他材料。
第五十三条 中资商业银行的分支机构可以根据其总行的授权开展相应的个人理财业务。外资银行分支机构可以根据其总行或地区总部等的授权开展相应的个人理财业务。
商业银行的分支机构开展相关个人理财业务之前，应持其总行（地区总部等）的授权文件，按照有关规定，向所在地中国银行业监督管理委员会派出机构报告。
第五十四条 商业银行个人理财业务人员应满足以下资格要求：
（一）对个人理财业务活动相关法律法规、行政规章和监管要求等，有充分的了解和认识；
（二）遵守监管部门和商业银行制定的个人理财业务人员职业道德标准或守则；
（三）掌握所推介产品或向客户提供咨询顾问意见所涉及产品的特性，并对有关产品市场有所认识和理解；
（四）具备相应的学历水平和工作经验；
（五）具备相关监管部门要求的行业资格；
（六）具备中国银行业监督管理委员会要求的其他资格条件。
第五十五条 中国银行业监督管理委员会将根据个人理财业务发展与监管的需要，组织、指导个人理财业务人员的从业培训和考核。
有关要求和考核办法，由中国银行业监督管理委员会另行规定。
第五十六条 中国银行业监督管理委员会及其派出机构可以根据个人理财业务发展与监管的实际需要，按照相应的监管权限，组织相关调查和检查活动。
对于以下事项，中国银行业监督管理委员会及其派出机构可以采用多样化的方式进行调查：
（一）商业银行从事产品咨询、财务规划或投资顾问服务业务人员的专业胜任能力、操守情况，以及上述服务对投资者的保护情况；
（二）商业银行接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行资产管理的业务活动，客户授权的充分性与合规性，操作程序的规范性，以及客户资产保管人员和账户操作人员职责的分离情况等；
（三）商业银行销售和管理理财计划过程中对投资人的保护情况，以及对相关产品风险的控制情况。
第五十七条 商业银行应按季度对个人理财业务进行统计分析，并于下一季度的第一个月内，将有关统计分析报告（一式三份）报送中国银行业监督管理委员会。
第五十八条 商业银行对个人理财业务的季度统计分析报告，应至少包括以下内容：
（一）当期开展的所有个人理财业务简介及相关统计数据；
（二）当期推出的理财计划简介，理财计划的相关合同、内部法律审查意见、管理模式（包括会计核算和税务处理方式等）、销售预测及当期销售和投资情况；
（三）相关风险监测与控制情况；
（四）当期理财计划的收益分配和终止情况；
（五）涉及的法律诉讼情况；
（六）其他重大事项。
第五十九条 商业银行应在每一会计年度终了编制本年度个人理财业务报告。个人理财业务年度报告，应全面反映本年度个人理财业务的发展情况，理财计划的销售情况、投资情况、收益分配情况，以及个人理财业务的综合收益情况等，并附年度报表。
年度报告和相关报表（一式三份），应于下一年度的2月底前报中国银行业监督管理委员会。
第六十条 商业银行个人理财业务的统计指标、统计方式，有关报表的编制，以及相关信息和报表报告的披露等，由中国银行业监督管理委员会另行规定。?
第六章 法律责任
第六十一条 商业银行开展个人理财业务有下列情形之一的，银行业监督管理机构可依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条的规定和《金融违法行为处罚办法》的相关规定对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员进行处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违规开展个人理财业务造成银行或客户重大经济损失的；
（二）未建立相关风险管理制度和管理体系，或虽建立了相关制度但未实际落实风险评估、监测与管控措施，造成银行重大损失的；
（三）泄露或不当使用客户个人资料和交易信息记录造成严重后果的；
（四）利用个人理财业务从事洗钱、逃税等违法犯罪活动的；
（五）挪用单独管理的客户资产的。
第六十二条 商业银行开展个人理财业务有下列情形之一的，由银行业监督管理机构依据《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定实施处罚：
（一）违反规定销售未经批准的理财计划或产品的；
（二）将一般储蓄存款产品作为理财计划销售并违反国家利率管理政策，进行变相高息揽储的；
（三）提供虚假的成本收益分析报告或风险收益预测数据的；
（四）未按规定进行风险揭示和信息披露的；
（五）未按规定进行客户评估的。
第六十三条 商业银行开展个人理财业务的其他违法违规行为，由银行业监督管理机构依据相应的法律法规予以处罚。
第六十四条 商业银行违反审慎经营规则开展个人理财业务，或利用个人理财业务进行不公平竞争的，银行业监督管理机构应依据有关法律法规责令其限期改正；逾期未改正的，银行业监督管理机构依据有关法律法规可以采取下列措施：
（一）暂停商业银行销售新的理财计划或产品；
（二）建议商业银行调整个人理财业务管理部门负责人；
（三）建议商业银行调整相关风险管理部门、内部审计部门负责人。
第六十五条 商业银行开展个人理财业务有下列情形之一，并造成客户经济损失的，应按照有关法律规定或者合同的约定承担责任：
（一）商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料，不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的；
（二）商业银行未按客户指令进行操作，或者未保存相关证明文件的；
（三）不具备理财业务人员资格的业务人员向客户提供理财顾问服务、销售理财计划或产品的。
第七章 附则
第六十六条 本办法中的“日”指工作日，“月”指日历 “月”。
第六十七条 农村合作银行、城市信用社、农村信用社等其他银行业金融机构开展个人理财业务，参照本办法执行。
第六十八条 本办法由中国银行业监督管理委员会负责解释。
第六十九条 本办法自2005年11月1日起施行。
论美国法
秦前红* 刘新英**
内容提要：美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性，这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景。在继承英国法的部分传统时，美国法也受到欧洲大陆法较大的影响。
主题词：联邦法院 陪审团 法学教育 发现程序
在学习和研究美国法时，人们常常喜欢使用“英美法系”一词，因为美国法和英国法的关系非常密切。许多美国律师也倾向于认为，美国私法的古老的英国根基是他们作为职业律师的尊严的一个主要因素。但是，美国法律并不象我们甚至一些美国人所认为的那样具有英国性。人们所认为的美国法和英国法的一体性掩盖了许多东西，正如它所揭示的那么多。
之所以如此，原因之一是大多数美国法律和政治机构以及法律传统是在十八世纪末作为反对英国殖民统治的产物而形成的。美国公法与英国公法几乎截然不同，尽管二者都是用英文写成的。当时的联邦宪法和州宪法的起草人绝大多数属于仇英派和亲法派。因此，他们建立的政治分权机构所反映的思想更多地具有法国性而不是英国性。
独立战争的胜利在人类历史上创造了一个难得的短暂的瞬间，它使人们在一个相对空白的基础上制定法律、设立法律机构成为可能，而极少需要尊重现成的传统和期望。尽管在当时也不得不做一些妥协，而且正是这些妥协造成了当今美国法律的许多令人沮丧的复杂的地方。譬如，联邦法院和州法院行使广泛的共同司法管辖权的双重法院体制就是十八世纪政治斗争的一个苦果。如果当时人们有机会去选择一个比它简单的司法体制，则任何一个明智的人都不会选定这样一种体制。但是，如果没有这一笨拙的妥协，当时就不可能建立联邦。
因此，要想理解美国的法律机构，我们必需首先弄清楚1783年的美国，在这一年英国承认了前十三个殖民地的独立。这十三个殖民地当时的人口约三百万，他们大多数居住在离大西洋一百英里并沿着海岸线延伸一千英里的范围内。殖民地的大多数法官和许多律师是在英国受训的，他们忠于英国王室，大部份在独立战争期间逃往加拿大。在1783年之前，在十三个州新成立的法院任职的一些法官完全没有接受过专业训练。1 正是在这样一个时期和十九世纪早期，美国各州废弃了要求败诉当事人支付胜诉方律师费用和允许不熟练的律师基于案件胜诉而提出支付律师费的诉讼请求的英国做法。2
那些半职业化的十八世纪的州法院不愿意执行英国债权人的权利。 一些参加过独立战争的人这么做部分是为了抛弃自己对忠于王室的英国人所欠的债务。在各州这是一个非常严重的问题，因为英国是以这些债务能够得到清偿为条件承认独立的。在1787年之前，乔治三世的皇家海军有可能恢复其讨债人的作用。此年相聚在费城以组织一个更为强大的中央政府的那些人无不为这一问题而深感头痛。于是他们中的许多人赞成建立一个能更可靠地执行英国债权人的权利的全国性的法院系统。但是对中央政府的极大的不信任使这一步没能付诸实施。如果联邦宪法规定设立全国性的法院，则该宪法就得不到批准。于是，妥协的结果便是设立一个最高法院，并授权国会设立其下属法院，这些下属法院的管辖权将由宪法和设立它们的立法文件给予严格的限制。
欧洲国家很快就发现了这一历史与当代欧洲的相似之处。人们发现为一定的目的建立一个欧洲法院是必要的。但是如果在1948年提议由其取代各国法院，则欧洲共同体将遇到难以克服的阻力。在1787年到1789年的美国存在着同样的阻力。于是，随着欧洲法院作用的逐步扩大，它在不断地为将越来越复杂的内容带给欧洲共同体法律的双重司法管辖的令人困惑的结果所困扰。
甚至这一双重司法管辖的妥协在当时的美国也是阻力重重。在批准宪法的辩论 中，特别是在纽约和宾夕法尼亚，建立全国性的法院的思想遭到激烈的反对，尽管其管辖权受到限制。3 因此有必要以作为宪法第一修正案的《权利法案》的形式作进一步的妥协。现在看来似乎很奇怪，当时《权利法案》的条文所最迫切要求的是在民事诉讼中获得陪审团审判的权利。而补充规定到宪法中的这一机构的作用在当时是，现在也仍然是保护各州人民的权利不受联邦法院的侵犯。这是司法权在专业法官和业余法官之间的一种分配，这与广泛存在于那时设立的其他法律机构之间的许多分权没有什么不同。
对联邦法院的不信任不是没有理由。从马克思主义的观点来看，那些被任命为联邦法官的人都属于统治阶级的成员，他们与英国的带假发的法官只有些微相似之处。在18世纪是这样，在今天仍然如此。无论是在过去还是在现在，联邦法官都不是欧洲、日本或朝鲜法官一般意义上的技术人员。他们之所以被选为法官，部分是因为他们的政治观点与任命他们的总统的一致，且不为必须批准这种任命的美国参议院所反对。要记住的是，总统不会寻求把一个被其同事看成是技术律师的人任命为联邦法官。因为业务能力并不是在美国法院从事司法工作的主要任职条件。
19世纪早期的美国最高法院的首席法官约翰·马歇尔使律师和其他人对其肃然起敬。他领导的法院开始了最高法院书面意见的使用，这与英国法中的分开表述的习惯不同。在面对许多重大的政治问题时，他们能够说服人们相信他们的判决是对宪法和其他具有决定意义的立法在技术上有效的解释。在1815年之前，外国观察家开始发现美国人对法律的特有的迷恋以及喜好诉讼的倾向，那些在其他国家的人看来不适合诉讼的事情在美国都可诉诸法庭进行诉讼。19世纪30年代托克维尔发现美国的律师和法官已经有某种程度的贵族化。他对他们的社会地位和财富的评价并不很高，只是认为他们在美国政治生活中的作用很大。当欧洲社会被一个凝聚力强的社会阶级的权力和影响所稳定时，事实上美国各州几乎既没有被这种凝聚力所困扰，也没有被它所支持。
因此，律师和法官填补了一个政治空间。Timothy Walker, 辛辛那提的一个法学教师在1837年向美国律师讲道：他们的共同任务就是阻止那些拥有权力和财富的人运用其手中的权力以牺牲穷人的利益为代价获得更多的财富，阻止那些享受某些自由的人把自由当成破坏社会的许可证，律师的目的是为合众国服务。4
美国大学的第一位法学教授是 在1779年由弗吉尼亚州的威廉玛莉学院任命的 George Wythe，当时独立战争正在几英里之外展开. 任命Wythe 的是弗吉尼亚的州长，他以前的学生 Thomas Jefferson。 Wythe 作为教师的目的，以及其他早期的法学教师的目的，是进行道德教育，培养出托克维尔 和 Walker 所描述的发挥公共作用的律师。在合众国的第一个世纪的90年中，美国总统都是律师，这绝不是偶然的现象。
这种学术目的最杰出的体现者是南卡罗来纳大学的Francis Lieber ，一个土生的普鲁士人，他是托克维尔 的观点和思想的根据和基础。在早期其他律师业的领袖之中，有费城的Peter du Ponceau 和 Xavier Martin，二人都是法国移民。19世纪有很多美国人在国外学习和研究法律，这些人几乎全部在德国的大学。他们中的绝大部分回到美国后在大学教法律。其中一些人对19 世纪美国法律的法典化努力做出了贡献。 尽管从来没有一部美国法典可与《拿破仑法典》或德国1900年的法典媲美，但美国许多法律已经被法典化，这一方面是大陆法的影响，另一方面是为了限制普通法法官的自由裁量权。
19世纪的上半叶，州法院是民主改革的倡导者们的政治注意力一直关注的目标。特别是对美国公民来说，州法院是他们进行诉讼的主要场所；大约百分之九十八的诉讼是在州法院而非联邦法院进行。没有哪一个州考虑过建立类似于法国、德国或者日本法院那样的由专业水平高的法官所组成的司法机构，因为这样一种机构尽管有很多优点，但它与18世纪美国政府的组织者们所赋予法院的极大的政治作用不相一致。相应地，在许多州，它变成选举法官(有时是短期的)的实践，以保证他们对平民表示感激，并适当地减少自负心理。这一现象并没有发生在联邦法院，这与其说是公众对约翰·马歇尔的尊敬，不如说是修改美国宪法较为困难的结果。
19世纪中叶被法典化的一部美国法律是民事诉讼法.5 它是州的法律而不是联邦的法律，因为那时的联邦法院通常使用它们所在州的诉讼程序。那些19世纪中叶的州法典被设计成消除英国程序的痕迹并提供简单的能为当事人自己或技术能力有限的法律顾问所掌握运用的程序的法律。其目的(尽管这一目的很少能完全达到)在于使行使法律权利尽可能经济成为可能。
在19世纪的前70年中，美国法律行业的大门逐步被打开。这既是激进思想的影响，同时也是正规教育并不是必不可少的现实的反映。至少在法律领域是这样。亚伯拉罕·林肯在成为政治领袖之前就是一个出色的律师，但他几乎完全是自学成才的。他在许多方面才华出众，但他在陪审团面前作为辩护律师时最出色。Thomas Cooley,19世纪美国的主要法律学者，不比林肯所受的正规教育更多。他们是不同凡响的人，但就他们所有的教育背景而言，他们在美国律师中并不特别。当过于专业化的人出现在被选举出的法官和被广泛赋予权力的陪审团的面前时，往往处于十分不利的境地。在这一重要方面，民事陪审机构和对阶级自负的广泛敌意造就了美国律师业。
大约从1870年开始，工业化的到来导致了美国高等教育的巨大发展。尤为重要的是，德国大学而非英国大学成为主导模式。但是专门法学院在美国作为研究生教育独具特色。6 这样做并不是为了满足一个较为技术性的职业的需要，而是由于在当时学术信任正在成为美国人的生活中的一个重要特点。如果律师要想在自己的社区中处于比学校老师、护士和图书馆员更高的地位，他们就必须获得大学的文凭，而相应的职业地位的高低通过在学校读书学习的年限的多少来衡量。至少有半个世纪的时间，法学教师在寻找足够课程内容去占有他们的学生的三个学年的时间方面遇到严重的困难。而这三年时间在证明其职业和法律的地位上被认为是必要的。 案例教学法是最主要的方法，大学通过它来证实美国律师的专业水平。它提供了与美国法所采用的形式相关联的知识严密的形式。尽管有法典化的努力，但法院还是获得了作为法律文本的解释者的至高无上的地位。法院意见即案例研究方法的采用扩大了法院的作用。案例方法确切地肯定了托克维尔 对法院作用的观察结果。 该观察结论进一步被美国西部出版公司的商业成就所证实。该公司是司法意见的主要承办商，负责向美国法律界提供法律文献。除了这些优点外，案例方法还与在罗马浴室中所运用的教育方法有些相似。在那里人们对案例进行讨论以得出道德和政治的结论。那时案例方法并没有英国渊源，这部分是因为18世纪的英国法院还没有发现法院的意见。在由案例方法训练出来的高素质的持技术统治论观点的律师开始出现时，联邦法院正有些害怕，如同反对设立联邦法院的18世纪反联邦分子所怀有的害怕。 联邦法院在镇压美国劳工运动中的作用最遭人怨恨。19世纪末被任命为联邦法院法官的律师几乎无一例外的是有着为工业雇主服务的长期经历的男性。他们找到一系列的方法，这些方法使得他们可以运用手中的权力打击罢工和游行示威。他们还把美国宪法解释为对有意减轻早期工人的苦难的法律的禁止。一些州法院效仿了这种做法，但是由于州法院对工人的政治权力更为敏感，他们较少倾向于运用自己的权力去反对 工人和农民的利益。在那个时期美国司法实践中戏剧化的一个特点是在民事诉讼中对藐视法庭的行为进行惩罚以强制执行法院命令。这一惩罚是一种十分有效的威慑工具，其他国家的法院很少利用。藐视法庭罪的实质无非是强迫当事人履行服从义务。违反法院命令的罢工领导人可能被关进监狱直到他命令停止罢工。这被认为是囚犯的口袋里装着自己的监狱门的钥匙------他所必须做的只是服从法院。 但是他除了不服从外没有其他的选择。他不能坐一段时间的牢后获得释放，除非他屈服于法院的权威。更严重的是，这种强制权力并不受制于受陪审团审判的权利。这是美国法律的英式遗迹------ 强制命令是英国大法官法院的一项工具，在这一问题上从来没有承认过当事人有受陪审团审理的权利， 但是大法官经常使用这种命令来弥补普通法院所提供的法律救济方式的各种不足。
在鼓励惩罚藐视法庭行为时，重要的是要注意这种权力常常被单个的法官所使用，在19世纪，上诉复查的范围很狭窄。直到1891年，联邦系统中只有一个常设上诉法院即美国最高法院。负责1891年立法设立中级上诉法院的议员宣称其目的在于摧毁联邦法官们的国王般的权力。
然而，尽管有上诉复查的好处，一个人并不能简单地抵抗联邦法院的权力。林肯总统曾在南北战争期间这么做过一次。但是这是唯一成功的例子。在20世纪50年代，有几次几位州长试图向联邦司法权力挑战， 但是这种试图很快被瓦解。在1974年，美国遇到的情况是，法院可能执行迫使美国总统交出使其极度尴尬并可能导致其离职的情报的命令。是尼克松总统的辞职才阻止了联邦法官命 令执法官进入白宫逮捕尼克松总统。尽管在强制命令的形成和执行上没有被运用，但是民事陪审团仍然是州及联邦法院的民事诉讼中的一个主要特点。这一特点在英国和共同体的其他国家已经丢失了许多，但在美国却没有. 当大的企业对陪审团的阶级偏见感到害怕时，陪审制度却在美国文化中被作为当事人的权利和受人喜爱的参政的重要形式得到深深的保护 。大多数美国人信任陪审员超过信任法官，这部分是因为他们中如此多的人自己曾担任过陪审员，还有一部分是因为大多数担任过这一角色的人发现 这是一段令人振奋的经历。陪审员几乎不可能被收买或被胁迫，因为他们人多，而且在审判结束后陪审团就解散了。正如威廉 道格拉斯所说，陪审团是“一个没有野心的政府机构”。
当许多诉讼(特别是在商业纠纷中)由不需要陪审团的当事人自己进行时， 这一制度还在继续塑造司法领域的特点以及实体法和程序法的特点。于是，美国侵权行为法被塑造成法官在合同以外的案件中向陪审团给予指导的指南。 过失行为法把陪审团的作用定义为用社区的道德标准来衡量 犯罪嫌疑人的行为。证据法被塑造成保护不懂法律的陪审员免受律师试图施加于他们的不适当的影响的法律。
美国民事诉讼程序是陪审制度在一个不同的而且重要的方面发展的结果。陪审团审理按其本身的性质而言是戏剧性的事情。口头证词受到欢迎。由于法官较多地具有政治性而较少具有技术性，他们的作用被缩小，而律师作为陪审团面前的辩护人的作用被扩大。当事人向对方证人交叉质证的权利被神圣化。而且，在陪审团的裁判中，证据在出示时的不连贯是不利的。为此，当事人必须在进行公开审理之前准备好证据。审理前的准备是诉讼过程中的一个必不可少的阶段，不能把它比作支持证据的不连贯出示的诉讼制度中的审理前的程序。
需要为案件的审理做准备导致了律师的聘用。律师使用各种方法进行调查。在这些方法中， 有一些来源于英国大法官法院的早期实践。在1938年联邦民事诉讼规则颁布之前这些方法的使用都没有被完全充分地描述过，但是当前在各个州法院这已经是惯例。于是在联邦法院代理当事人的任何律师都可签发传票要求任何人作证和提供有关文件，只要能在美国找到此人并向其完成传票的送达。这种证词可以听证的形式由世界上任何一个地方的法院的官员来主持取得。而且，当事人应当在可以作为证据使用的资料的收集整理方面进行合作。他们必须提供他们的商业记录，以供质证，否则就接受作伪证的处罚。他们应允许他人对自己的财产进行检查，甚至可能被要求由法院指定的鉴定人进行身体和精神鉴定。如果一方当事人在提供对方当事人所要求的信息方面显得不够爽快，则有很大的危险被相信存在对方当事人所怀疑和指控的事实。美国公司，正如国际上的其他公司一样，斥责这种做法是对商业秘密的严重侵犯。但是这是建立在由具有政治性和非技术性的法官与陪审团共享权力基础上的诉讼制度的一个重要特点。
到1950年，联邦司法程序正在获得自从约翰·马歇尔以来没有得到过的地位。这部份反映了1891年设立中级上诉法院的立法的影响，该立法禁止那些因其政治素质而获得任命的终身法官的特异行为和狂妄自大，也部分反映了人们对1937年后最高法院在其行为中所表现出来的伟大的谦虚的感到满意，当时总统建议扩大最高法院。 联邦法院地位的提高也可能反映了大学法律教育的有限的影响，该教育运用案例方法加强法官的道德和职业素质。这也是1938年由发现手段所武装起来的律师能够在民事案件中有效地揭露谎言和违法行为的一个因素。同时它也使陪审团，与官僚机构不同，事实上不仅不容易受到贿赂和胁迫，甚至也不容易受政治影响的因素。进一步来说，律师愿意为可能得到的费用而工作是毫无疑问地很重要的。
出于这些原因，立法机构到19世纪中期对管理程序不再着迷，并相信规范的更好的形式是私法的执行。于是美国法律整个朝着这一过程发展。19世纪的反垄断法是第一个主要依赖于被侵权人的法律，它以可能赔偿3倍损失的慷慨执行国家的经济政策。到1965年，在各种领域如民事权利，民事自由，投资欺诈，消费者保护和环境法方面，私法执行已成为标准。
联邦管理立法的一种范例是1956年最高法院条例中的汽车经销商日。制定该法规的目的在于保护经销商。法规规定，在与经销商的关系中，制造商有义务善意行事。其意思是将把霸道的制造商带到法院的权力放在每一个经销商的手中。在那里，制造商的行为将由陪审团给予评价。事实上，很少有经销商根据该条例提出起诉，更没有人能成功地说服陪审团他们是制造商恶意交易行为的受害人。然而，制造商们尊重经销商手中的武器，自从该法规制定后，他们对地方经销商的行为受到更多的限制。
依靠在法院的私法执行作为调整机制有一个主要的不受欢迎的效果。对那些仍然选举法官的州来说，私法执行已经被诱导去花费大量的钱财影响法官选举。最引人注意的是得州和亚拉巴马州的州法院。它们被普遍认为是被政治竞选资金的海洋淹没的机构。这一发展变化强化了在这类州法院使用陪审团的需要。第二个问题是遭到指责的发现费用。大约从1970年开始，这一问题开始引起人们的注意。当然过去和现在都确实有人滥用发现程序以使对方当事人增加花费，于是迫使他们接受本来不能接受的解决条件。律师对细查一个装满文件的仓库所须的时间按小时向他们的委托人收费造成一些骇人听闻的花费。这在过去和现在都是一个普遍的问题。最近几年，各种各样的方法已经被用来尽可能地限制发现程序的不利结果。其中之一就是实行管理性的审理，即法官管理律师，在案件的审理中发挥与大陆法法官更为相似的作用。7 第二种办法就是，也是出于其他目的，推行采取其他方法解决纠纷。
那些害怕上法院的人似乎特别喜欢仲裁这一方式，因为仲裁程序中一般没有发现程序。更为重要的是，在美国，仲裁人通常是因为支持那些可能再次聘请他们的回头客而获得信誉与名气，至于他们是否忠实于法律并不重要。
尽管有这些发展，但是美国法院似乎可能仍停留在对原告特别关照的情形中。要说服美国人仲裁庭或者行政机构是维护私权的有效的方法可能需要深刻的文化变迁。
* 武汉大学法学院教授、法学博士。
** 军事经济学院教授。
1 See Maxwell Bloomfield, American Lawyer in a Changing Society, 1776-1876, at 57(1976)
2 See Arcambel v. Wiseman, 3 U.S. 306(1796).
3 See Craig R. Smith, To Form a More Perfect Union: The Ratification of the Constitution and the Bill of Rights 1787-1795, at 41,113 (1993)
4 See Timothy Walker, Introduction to American Law 18 (Leonard W. Levy ed., Da Capo Press1972) (1837).
5 See Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective 52-53 (1952)
6 See Robert Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)
7 See Judith Resnik, Managerial Judging, 96 Harv. L. Rev. 374, 378 (1982)
