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海东行署办公室关于转发海东地区商品房销售资金监督管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:20:11  浏览:8145   来源:法律资料网
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海东行署办公室关于转发海东地区商品房销售资金监督管理暂行办法的通知

青海省海东行署办公室


东署办[2008]163号

海东行署办公室关于转发海东地区商品房销售资金监督管理暂行办法的通知

各县人民政府,行署各部门:
地区建设局关于《海东地区商品房销售资金监督管理暂行办法》经行署研究同意,现转发给你们,请认真贯彻执行,并做好宣传工作。



二○○八年十月二十日



海东地区商品房销售资金监督

管理暂行办法

(海东地区建设局 二00八年九月)



第一条 为加强商品房登记、预售、现售资金(以下简称商品房销售资金)的监督管理,保障商品房开发企业和购房者双方的合法权益,防范资金运行和交易风险,促进房地产业的健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规,结合我区实际,制定本办法。

第二条 凡在本行政辖区内开发的商品房和经县人民政府批准的经济适用房建设销售资金的监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称商品房预售登记资金是指房地产开发企业向购房人收取不超过商品房总价10%的定金。

本办法所称商品房预售资金,是指地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给购房人,购房人依照预售合同的约定,在商品房主体竣工验收合格后预先支付给房地产开发企业的商品房总价30%的购房款。

本办法商品房现售资金是指房地产开发企业将已竣工验收合格的商品房出售给购房人并收取的全部商品房价款。

第四条 县人民政府房产行政主管部门或建设行政主管部门(以下简称房地产管理部门)负责本行政辖区内城镇商品房销售资金日常监督管理工作;地区建设行政主管部门做好对全区商品房销售资金监督指导和资金运行的检查工作。

第五条 商品房和经济适用房销售资金实行银行专户管理制度。即销售资金统一纳入商业银行的专户进行管理。

第六条 房地产开发企业在商品房登记、预售、现售前,应当与当地商业银行、县房产行政主管部门签订《商品房登记、预售、现售资金监管协议书,并在一家商业银行设立商品房建设资金专用账户。

第七条 经批准的一个整体开发项目不允许拆分,只能设立一个登记、预售、现售资金专用账户。专用账户设立后,房地产开发企业申请变更开户银行的,应事先征得县房产行政主管部门的同意,并重新签订监管协议。

第八条 房地产开发企业申请办理商品房预售许可证时,县房地产管理部门应校验《商品房登记、预售、现售资金监管协议书》,并送一份至开户银行备案。

县房产行政主管部门应在商品房许可证上载明商品房销售资金专用账户信息,并在媒体或政府网站上进行公告,供公众查阅。

第九条 房地产开发企业预售房屋时,应当在商品房预售合同中注明商品房销售资金专用账户和账号。

购房人应当将购房款直接存入商品房销售合同中注明的销售资金专用账户中。

第十条 房地产开发商不得直接收取购房人的现金,销售资金实行专款专用、不得挪用。购房人凭银行出具的存款凭证向房地产开发商办理手续房地产开发商必须为购房人开具合法票据。

第十一条 商品房销售资金应保证用于购置本项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款、配套设施建设、管理费用及法定税费。从银行支取销售资金要接受当地房产行政主管部门的监管。

房地产开发企业在项目全部建设内容竣工验收合格之前,保证收取的销售资金用于本项目建设。

第十二条 房地产开发企业需要使用商品房销售缴存的资金时,应向房产行政主管部门提出用款申请,申请中载明以下列内容:

(一)工程的总体进度,预计完成投资额;

(二)已使用售房款情况;

(三)房地产开发商的投资情况。

第十三条 县房产行政主管部门在受理房地产开发企业用款申请后,应核对房地产开发企业提供的资料,并到施工现场查看工程进度情况。核查无误后在三个工作日之内作出销售资金使用的核准意见,不答复的视为同意。对不符合条件的,告知不核准理由。

第十四条 有下列情形之一的,房地产管理部门不得核准使用销售资金:

(一)无正当理由超出用款计划额度的;

(二)使用用途不是用于该项目建设的;

(三)其他未按法律、法规和规章规定使用销售资金的。

第十五条 设立商品房资金专用账户的商业银行应当按县房产行政主管部门协议约定,根据使用资金的核准意见,将缴存资金划入相关的单位账户。

第十六条 开户银行在每月15日前向房产行政主管部门提供个人购房缴存资金专户对账单,房地产管理部门要掌握其资金流向,发现问题要及时处理。

第十七条 商品房项目全部建设内容竣工验收合格后,房地产开发企业持预售项目的工程竣工验收报告、向房产行政主管部门申请解除该项目的销售资金监管。县房产行政主管部门应于受理之日起10个工作日内作出解除销售资金监管的核准意见。对不符合条件的,应当书面通知房地产开发企业并告知不同意解除销售资金监管的理由。

第十八条 县房产行政主管部门应当建立商品房销售资金监管信息系统,与房地产开发企业、开户银行联网,将销售资金专用账户及其资金进出情况纳入统一管理。商品房销售资金监管信息系统与商品房销售合同备案系统相衔接。

第十九条 县房产管理部门应建立房地产开发企业销售资金使用的信用档案,将销售资金专用账户及其资金进入情况进行公示,公示情况报地区建设行政主管部门。

购房人有通过县房产行政主管部门或房地产市场信息系统查阅销售资金信息的权利。

第二十条 工程监理单位出具虚假施工进度证明的,由县建设行政主管部门依法给予相应处罚。

第二十一条 房地产开发企业不按规定归集、使用商品房销售资金的,要记入房地产开发企业信用档案,向社会公示,由县房产行政主管部门责令限期纠正,并可以按《城市商品房预售管理办法》第十四条的规定处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。

第二十二条 因房产行政管理部门监管不力,造成损失的,依法承担相应责任,工作不履行职责和行政不作为的要追究责任。

第二十三条 房产行政主管部门的工作人员有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、索贿、受贿等行为的,视其情节轻重,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,移交司法机关依法处理。

第二十四条 设立缴存专户的商业银行不得擅自同意房地产开发商使用个人购房缴存资金,造成后果的,由其上一级主管部门责令其改正和追回流失款项。给购房人造成损失的,依法承担连带责任。

第二十五条 本办法由海东地区建设局负责解释。

第二十六条 本办法自2008年10月1日起执行。


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江门市关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干规定(暂行)》

广东省江门市人民政府


江门市关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干规定(暂行)》

江府[2001]18号

市府直属各单位:
  《江门市关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干规定(暂行)》业经市政府十一届三十五次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。



               江门市人民政府

             二○○一年八月三十一日



   江门市关于鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干规定(暂行)

  根据《 国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》精神,为引导资金、人才等资源投向我市软件产业和集成电路产业,发展电子信息产业并带动我市产业结构的升级,促进我市国民经济快速发展,特制定以下规定。

  第一部分 软件产业优惠规定

  一、投融资扶持措施

 第一条 鼓励外来投资者投资我市软件产业,市政府规划建设江门市软件园实体区域,支持软件企业的生产和发展。

 凡在市软件园区创办的软件企业,需使用土地的,其土地使用权出让价格
可优惠至当期园区标准价的50%。

 鼓励国内外投资者在我市投资开办软件企业及与 我市有关企业 、高等院校、科研机构合作发展软件产业,凡在我市投资软件产业的外来投资者,投资额在1000万元(或外资100万美元)以上的,可申请为江门市荣誉市民。

 第二条  加大政策资金扶持力度,促进软件产业发展壮大。

 “十五”期间,市财政每年安排一定数量的资金专项用于市软件园软件企业贷款贴息、重点软件项目开发补助、软件产业化项目扶持,并可通过中小企业担保基金优先支持软件企业向金融机构贷款。使用该专项资金的项目由软件园内企业向市计划局申报 ,由市计划局会科技局、信息产业局、财政局审核后列入年度计划报市政府批准实施。软件开发项目列入省以上技改和科研计划的,优先给予适当的贷款贴息。

 第三条 为软件企业在境内外证券市场上市融资创造条件,对具有良好市
场前景及人才优势的软件企业,凡符合证券市场主板和创业板上市条件的,有
关部门应优先予以推荐。


 二、规费优惠

 第四条 鼓励软件企业在市软件园聚集,对在市软件园开设的软件企业,
实行各项规费优惠。

 电话及专线材料安装费、有线电视初装费优惠50%,通讯电路租用费比园
区外降低30%,电力增容费分两年缓交。

 堤围防护费按省定最低标准征收 。免收软件企业生产场地市政建设配套
费、人防工程配套费、市区车辆价格调节基金。

 根据园区内软件企业规模,政府免费提供合理面积(250平方米以内)的开
发办公用房3年。新软件企业创办后3年内 ,为主要管理人员和软件开发人员
在软件园生活区免费提供住房 ,期满后购置开发用房及生活配套用房的企业
免收房产交易手续费和产权登记费。


 三、税收优惠

 第五条  对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的软件产品(含对进口
的软件进行转换等本地化改造后对外销售),2010年底前,按17%的法定税率征
收增值税,对实际税负超过3%的部分即征即退,由企业用于研究开发软件产品
和扩大再生产。

 第六条  软件企业享受企业所得税优惠政策。新创办软件企业经认定后,自获利年度起,享受企业所得税“两免三减半”的优惠政策。

 第七条  对软件企业进口所需的自用设备 ,以及按照合同随设备进口的
技术(含软件)及配套件、备件,除列入《外商投资项目不予免税的进口商品目
录》和《国内投资项目不予免税的进口商品目录》的商品外,均可免征关税和
进口环节增值税。

 第八条   对于软件企业的管理人员和专业技术人员可在个人所得税税前
每月扣除4000元的各类补助及开支。经有关部门认定和省地税局确认的软件企
业和项目,奖励或分配给员工的股份红利,直接再投入企业生产经营的,不列
为个人所得税计税所得额。

 第九条   软件企业人员薪酬和培训费用可按实际发生额在企业所得税税
前列支。


 四、出口贸易及出入境优惠

 第十条  各有关部门要为软件企业的生产开发业务提供便捷的服务 ,外
经贸部门要优先安排软件企业软件自营出口权。

 第十一条  为适应软件企业参与国际交往的需要 ,凡到我市投资创办软
件企业的投资者、企业高级管理人员和高级技术人员可给予免费办理往返港澳
特别通行证,并优先办理出境考察、学习、学术交流等签证。

 第十二条  创办软件企业及受聘于软件企业的外籍人士 、留学人员,公
安、外事、劳动等部门优先办理出入境及居留、劳动就业手续。

 第十三条  鼓励软件出口型企业通过GB/T19000-ISO9000系列质量保证体系认证和CMM(能力成熟度模型)认证 ,外经贸部门要积极争取中央外贸发展基金支持其认证费用 。市软件园区内 出口型软件企业认证费用除争取上述支持外,市财政另给予适当补助。


 五、收入分配及奖励

 第十四条  软件企业可按照国家有关法律规范,根据本企业的经济效益
和社会平均工资,自主决定企业工资总额和工资水平。

 第十五条  软件企业可允许专利技术和科技成果发明者及贡献者作价入
股,企业科技成果转化形成的利润可按规定比例折股分配。

 第十六条  建立软件企业科技人员收入分配激励机制,鼓励企业对作出
突出贡献的科技人员给予重奖;市政府每年在用于科技奖励的资金中,专项安
排对通过评审确认的重大软件成果主要研制人员直接给予奖励。

 六、人才吸引与培养

 第十七条  根据市场需求进一步扩大软件人才培养规模,鼓励市属高校、中等专业学校开办软件专业和软件技术培训班,教育部门在专业设置、招生 、管理上提供服务,并在教学设施配备等方面给予适当补助。鼓励国内外高等院校、科研院所、企业和社会力量在我市建立软件人才培养基地。

 第十八条  进入我市从事软件开发的软件系统技术人员,凡经市科技局、信息产业局组织认定拥有实际应用前景的软件成果的,经用人单位推荐,人事部门审核,安排本人、配偶及子女在我市落户,并一律免收入户费用,其子女优先安排进入我市重点中小学就读。

  国外留学生和外籍人员在我市创办软件企业的 ,享受国家及本市对软件
企业的各项优惠政策。公安、外事等部门简化其出国手续,保证其来去自由。经公安部门批准入籍的外籍人员及 中国籍留学生在我市从事软件行业者如需
入户本市,参照对国内软件人员优惠规定执行。

 第十九条  凡到我市从事软件开发工作的高级技术人员 ,可享受市委、
市政府关于做好高层次人才引进工作的意见中制定的优惠政策 ,对其中成绩
特别显著、贡献突出的,可作个案处理,给予更大的重奖。


 七、采购事项

 第二十条  企事业单位所购软件,凡购置成本达到固定资产标准或构成
无形资产的,可以按固定资产或无形资产进行核算 ,经税务部门批准,其折
旧或摊销年限可以适当缩短,最短可为2年。

 第二十一条  政府或有关部门投资的工程(含网络工程等),如需外购应
用软件或系统 ,在同等性能价格比条件下,优先采购市软件园软件企业的产
品及服务。


 八、软件企业认定和行业管理

 第二十二条  市信息产业局负责我市软件产业的管理监督工作,组织建
立软件行业协会及软件企业认定机构。

 第二十三条  软件企业实行认定和年审制度,由软件行业企业认定机构
提出初选名单或年审结果报市信息产业局审核 ,并由信息产业局会市财政、
税务部门审核并按规定权限批准后 ,软件企业可持有效证书向有关部门办理
手续并正式享受有关的优惠政策。



 第二部分 集成电路产业优惠规定


 第二十四条  鼓励境内外企业在我市设立合资和独资的集成电路( 含基
础元件)生产企业,凡符合条件的,除比照享受我市鼓励在台商工业园、高新
技术工业园投资若干规定及本规定中软件产业优惠外 ,市政府将视个案给予
更大的优惠。

 第二十五条 对增值税一般纳税人销售其自产的集成电路产品(含单晶硅
片) ,2010年底前按17%的法定税率征收增值税,对实际税负超过6%的部分即
征即退,由企业用于研究开发新的集成电路和扩大再生产。

 第二十六条  集成电路生产企业引进集成电路技术和成套生产设备 ,单项进口的集成电路专用设备与仪器,按《外商投资产业指导目录》和《当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术目录》的有关规定办理,免征进口关税和进口环节增值税。

 第二十七条  集成电路生产企业的生产性设备 ,经主管税务机关核准,其折旧年限最短可为3年。

 第二十八条  集成电路设计产品视同软件产品,集成电路设计企业比照
软件企业享受我市优惠措施。

 第二十九条  我市集成电路企业的认定,由项目审批部门征求市税务部
门意见后确定。


附  则


 第三十条   凡在我市设立的软件企业和集成电路企业 ,不分所有制性
质,均可同时享受国家软件产业和集成电路产业发展政策和本规定 ,凡进入
江门市软件园的软件企业享受本规定划定的园区特有优惠。

 第三十一条  各市、区可参照本规定制订相应的优惠措施。

 第三十二条  本规定由江门市政府负责解释,自发布之日起实施。
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【内容摘要】依据《土地管理法实施条例》第四十五条规定作出的“责令交出土地”决定,是目前征地拆迁领域中市、县级国有土地部门取得被征地拆迁人占有之土地最常用的行政手段。关于“责令交出土地”决定该等行政强制手段的适用问题,由于法律规定得过于原则,又缺乏配套规定,常为地方行政机关所滥用,本文对采取该等手段的主体、前提条件、违法判断标准、责令交出时限以及责令交出土地行政强制程序等相关的法律问题进行全面探析与系统研究。
【关键词】征地拆迁;责令交出土地;行政强制手段;法律问题

我国《土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)第四十五条规定,“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征收土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地;拒不交出土地的,申请人民法院强制执行。”依据该条规定作出的“责令交出土地”决定,是目前征地拆迁领域中市、县级国有土地部门取得被征地拆迁人占有之土地最常用的行政手段。基于谋求行政利益等方面的考量,为达到低成本征地拆迁之目的,市、县级国有土地部门常常违背“确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的原则、给予被征地拆迁人很低补偿甚至不给补偿(以违法建筑之名行非法拆除之实);同时,不少地区亦普遍存在商业征收在政府的暗中支持和包庇下,无视国家法律规定的权限和程序,借公共利益的幌子以政府之手搞“联合拆迁”、“突击拆迁”、“节日拆迁”、“晚间拆迁”等损害群众利益的现象,使得广大民众面临遭受重大财产损失或者因拆迁而一夜赤贫、甚至无家可归等困境。当广大民众基于包括但不限于前述情形拒绝交出土地时,市、县级国有土地部门又以“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征收土地”为由,“责令”被征地拆迁人“交出土地”,再加上法院工作不到位,由此不断引发群众长期上访、集体上访等事件,甚至发生执法人员与民众肢体冲突,导致流血事件,影响社会的和谐与稳定。关于“责令交出土地”决定该等行政强制手段的适用问题,由于法律规定得过于原则,又缺乏配套规定,常为地方行政机关所滥用,笔者以为,有必要对采取该等手段的主体、前提条件、违法判断标准、责令交出时限以及责令交出土地行政强制程序等相关的法律问题进行全面探析与系统研究。

一、关于决定主体的问题

根据《实施条例》第四十五条规定精神,作出责令交出土地相关行政决定的行政主体是“县级以上人民政府土地行政主管部门”,主要是指县、市、省国土资源局(或土地管理局),通常不会涉及国务院所属的国土资源部,但乡级政府的土地管理所等派出机构等机关明显是不适格的。实践中,部分地方以乡级政府的土地管理所等派出机构、城市管理局、综合执法局、城建部门、规划部门、甚至成立的某某拆迁指挥部等临时机构乃至于房地产开发公司的名义作出“责令交出土地”决定,存在行政主体不适格的问题,该等决定当然也应归于无效。由于《实施条例》第四十五条没有赋予“县级以上人民政府土地行政主管部门”对于被征地拆迁人“拒不交出土地的”强制执行权,“县级以上人民政府土地行政主管部门”属于《行政强制法》第53条规定的“没有行政强制执行权的行政机关”。根据《实施条例》第45条关于“…拒不交出土地的,申请人民法院强制执行”、《行政强制法》第53条关于“没有行政强制执行权的行政机关可以…依照本章规定申请人民法院强制执行”以及法释[2000]8号《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第87条第1款关于“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理”的规定,即便该等部门有权作出“责令交出土地”决定,但对于该等决定的执行,也只能申请人民法院强制执行,而不能由其自决自执。在申请人民法院强制执行时,由于该等执行的依据,只能是“县级以上人民政府土地行政主管部门”作出的“责令交出土地”决定。故在此便有一个行政强制行为合法性的司法审查问题,当然这也是作出“责令交出土地”这一决定的前提条件所需要探讨的问题。

二、关于决定前提条件的问题

关于“责令交出土地”决定的前提条件问题,《实施条例》第四十五条仅从被征地拆迁人的角度作出规定,确定了“违反土地管理法律、法规规定,阻挠国家建设征收土地的”且“拒不交出土地的”这一前提条件,构成“责令交出土地”决定的一个要件;对于“县级以上人民政府土地行政主管部门”作出“责令交出土地”决定的前提条件则未置明文。法释[2011]20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第十四条第一款规定,“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定,申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的,应当符合下列条件:(一)征收土地方案已经有权机关依法批准;(二)市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为;(三)被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿,且拒不交出土地,已经影响到征收工作的正常进行;(四)符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。”从该条款文义来看,其第(三)项系《实施条例》第四十五条从被征地拆迁人的角度构成“责令交出土地”决定的要件予以具体化之规定,亦系从被征地拆迁人的行为角度设定合法性司法审查的条件之一;其第(四)项主要是对提出非诉行政执行申请的一般条件作出的集中规定,其第(一)、(二)项是从行政机关的角度设定合法性司法审查的条件。笔者认为,从立法精神上看,《若干规定》第十四条第一款第(一)、(二)项虽系《实施条例》第四十五条有关“县级以上人民政府土地行政主管部门”申请法院强制执行情形的具体申请条件,但也应视为“县级以上人民政府土地行政主管部门”在征地拆迁实践中作出“责令交出土地”决定前需要满足的前提条件。从这个方面来说,《若干规定》第十四条第一款第(一)、(二)项从“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度,补充规定了“责令交出土地”决定的又一要件。对于“责令交出土地”决定的上述两个要件,笔者予以具体阐析如下:
(一)基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于“责令交出土地”决定的要件
如前析,基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于作出“责令交出土地”决定的要件有两个前提条件:一是征收土地方案已经有权机关依法批准;二是市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为。详述如下:

1、征收土地方案已经有权机关依法批准

(1)征收土地方案的有权批准机关

从我国土地法律法规看,对于“征收土地方案”,《土地管理法》未予提及;《实施条例》虽规定了“征收土地方案”,但对其有权批准机关,却未作明确的划分。根据该等法律法规的条文规定,关于“征收土地方案”的有权批准机关问题,可以从三个方面进行推导:

1)根据土地利用总体规则,土地利用总体规划编制方案批准机关是“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”。

《实施条例》第八条规定,“全国土地利用总体规划,由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制,报国务院批准。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,由省、自治区、直辖市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,报国务院批准。”省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,由各该市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。”“本条第一款、第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划,由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府编制,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”《土地管理法》第21条规定,“土地利用总体规划实行分级审批。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,报国务院批准。”“省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。”“本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;其中,乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”“土地利用总体规划一经批准,必须严格执行。”
从以上两个法条文义来看,“征收土地方案”所涉及的土地利用总体规划内容,“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”有针对不同情况的批准权限。

2)根据土地利用总体规划下被征收土地用途转化规则,农用地转用批准机关是“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“市、县人民政府”。

《土地管理法》第四十四条规定,“设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”必然涉及农用地转为建设用地方面的内容,根据本条规定,关于被征收土地的用途转化问题,“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“市、县人民政府”有针对不同情况的批准权限。

3)根据征地审批规则,区分被征收土地的性质和数量规定不同批准机关为“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”。

《土地管理法》第四十五条规定,“征收下列土地的,由国务院批准:(一)基本农田;(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(三)其他土地超过七十公顷的。”“征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。”“征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”除涉及农用地转为建设用地方面的内容外,亦必然涉及被征收土地的性质和数量等方面的内容,根据本条规定,关于被征收土地的最终权限问题上,只有“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”有针对不同情况的批准权限。
《物权法》第四十二条第一款规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”结合本款规定并综合以上三个方面的推导,笔者认为,征收土地是国家为了社会公共利益的需要,将集体所有土地转变为国有土地的强制手段;根据《土地管理法》的规定,土地应由国家管理,实行土地用途管制,在合理划分征收土地审批权的前提下实行征收土地由国务院和省两级政府审批的原则。

(2)依法批准

在明确批准的“有权机关”之外,在“征收土地方案已经有权机关依法批准”这一项前提条件中,还有一个“依法”的限定条件。所谓“依法”,一是根据征收土地审批权限进行批准;二是根据征收土地的法定程序进行批准。对于征收土地审批权限问题,前已论及,不再赘述。
对于征收土地的法定程序问题,《土地管理法》、《实施条例》等未予明文,根据国发[2004]28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、国办发明电[2010]15号《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》以及国土资源部发布的《关于进一步做好征地管理工作的通知》(国土资发[2010]96号)等行政规范性文件规定,征收土地前需要履行的法定程序大体有四:①第一步,发布拟征地通告。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)在拟被征收土地所在地的村范围内发布拟征地通告,告知拟被征土地的村集体经济组织和村民有关拟征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等信息。该通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围;②第二步,征询村集体经济组织和农民的意见。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)会同所在的乡(镇)政府,就拟征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见,有不同意见的应记录在案,根据村民委员会或村民提出的意见分别处理并协调解决。对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的,应告知拟被征地相对人有权提出听证申请,并依法组织听证市、县级国土资源局(或土地管理局)应将村民对拟征收土地的意见和听证的材料作为报批的必备材料归档上报。③第三步,地籍调查和地上附着物登记。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)会同拟被征收土地的所有权人、使用权人实地调查拟被征土地的四至边界、土地用途、土地面积,地上附着物种类、数量、规格等,并由市、县级国土资源局(或土地管理局)现场填制调查表一式三份,由市、县级国土资源局(或土地管理局)工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。市、县级国土资源局(或土地管理局)应将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。④第四步,拟订“一书四方案”组卷上报审批。即由市、县级国土资源局(或土地管理局)根据征询、听证、调查、登记情况,按照审批机关对报批材料的要求拟订“一书四方案”即:“建设用地说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供应土地方案”并组卷向有批准权的机关报批。
在上述四个程序中,前三个程序直接关涉到被征地拆迁人的切身利益。由于征地拆迁对被征地拆迁人的集体土地使用权、房屋及其不动产等根本利益将产生重大影响,强调被征地拆迁人在征地报批前的知情权、合理意见反馈权、听证权、财产确认权等非常重要,因为这不仅是行政机关依法行政的表现,而且将为后续征地拆迁工作打下良好的基础,确保社会关系的和谐稳定。实践中,由于土地管理部门工作不到位,相关省级政府把关不严,征地报批前,未遵照前述程序履行或全面履行有关职责,既不通告以征询村集体经济组织和农民的意见,对于征地过程中农民提出的合理要求也不予以妥善解决,以至不得已强行实施征地,甚至肆意侵害被征地拆迁人的财产权甚至人身权利,很难认为这是按法定程序“依法”进行。对于此情形下后续作出“责令交出土地”决定,笔者以为应该给予否定性评价。
综上所述,对于“征收土地方案已经有权机关依法批准”这一项前提条件,应全面、准确地理解为:“征收土地方案”已经由“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”根据《土地管理法》、《实施条例》等法律法规的规定,在履行了征地前法定程序后依其法定权限进行了批准。

2、市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为

在征地获得批准之后,根据现行法律法规的规定,组织实施征地行为的直接行政主体为市、县人民政府,并由其土地管理部门负责具体实施。无庸置疑,本项前提条件旨在突出征地实施行为的程序合法性问题。
《土地管理法》第四十六条规定,“国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”“被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内,持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”第四十七条进一步规定,“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。”“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”“征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”“征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。”“依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”“国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”《管理条例》第二十五条规定,“征用土地方案经依法批准后,由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施,并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告。”“被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案,会同有关部门拟订征地补偿、安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”“征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”
根据上述法律法规条文并结合《征收土地公告办法》等有关条文规定,归纳起来,征地实施程序主要有如下六个步骤:

(1)征收土地公告