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关于印发《东莞市机关事业单位聘员管理试行办法》的通知

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关于印发《东莞市机关事业单位聘员管理试行办法》的通知

广东省东莞市人民政府


关于印发《东莞市机关事业单位聘员管理试行办法》的通知

东府〔2010〕40号


各镇人民政府(街道办事处),市府直属各单位:

现将《东莞市机关事业单位聘员管理试行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



附件:普通聘员薪酬和经费供给标准情况表(略)



东莞市人民政府

二○一○年四月二十三日



东莞市机关事业单位聘员管理试行办法



第一章 总则



第一条 为提高政府工作效能,控制行政运作成本,保障由市财政全额供给的市属机关、派出机构、事业单位、社会团体(以下简称用人单位)及其聘员的合法权益,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 用人单位和与其建立劳动关系的聘员,订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同,适用本办法。

本办法所称聘员是指服务于用人单位、不列入用人单位编制序列,以合同形式聘用,不担任行政职务,不行使行政权力,从事技术性或辅助性工作的全职人员。

聘员不能在执法岗位和涉密岗位工作,不能替代机关工作人员执行公务。

第三条 聘员的管理按照统一管理与分类管理相结合的原则进行。用人单位应当按照公开、平等、竞争、择优的原则聘用聘员。

第四条 市机构编制委员会办公室(以下简称市机编办)负责用人单位聘员员额的核定;市人力资源局负责对聘员招聘、考核进行协调监督;市财政局负责制定聘员的工资福利和社会保障标准,并落实相应资金。



第二章 聘员的分类与配置



第五条 聘员分为特别聘员和普通聘员。

特别聘员是指市政府为提高行政机关事业单位管理和服务水平的特定需要而决定聘用的高级专业技术人才。

普通聘员是指用人单位为完成单位内部技术性或辅助性工作而聘用的全职人员。普通聘员分为六类:

第一类是指具有正高级职称的人员;第二类是指具有副高级职称的人员或者取得博士学位的研究生;第三类是指具有中级职称的人员或者取得硕士学位的研究生;第四类是指具有助理级职称的人员或者取得学士学位的本科生;第五类是具有大专学历的一般业务人员;第六类是指大专以下学历,从事单位司机、打字和后勤等辅助性工作的人员。

第六条 聘员的员额实行全市总量控制,员额的具体数量由市机编办牵头,会同市人力资源局和市财政局提出方案,报市机构编制委员会审批确定。

第七条 用人单位因临时性、阶段性工作任务而聘用工作人员,其聘用关系不纳入聘员管理范围,所需的经费由市财政安排一般专项资金或由用人单位公用经费解决。



第三章 特别聘员的招聘与管理



第八条 特别聘员应在其专业领域有突出造诣,在国内外具有较高声誉的专家学者。

第九条 特别聘员的聘用人数由市政府根据本市社会经济发展的需要确定。

第十条 市政府聘用特别聘员,由市人力资源局发布招聘公告,经考试或考核后,报市政府审批,并由市政府授权市人力资源局与其签订聘用合同。

第十一条 特别聘员的工资福利以及公用经费的标准,采取一事一议的办法解决,由相关单位提出申请,报市政府批准后执行。

第十二条 特别聘员由市人力资源局及相关单位进行考核。



第四章 普通聘员的聘用条件与招聘程序



第十三条 新聘用的普通聘员应具备下列条件:

(一)遵守中华人民共和国宪法、法律、法规;

(二)愿意履行普通聘员义务;

(三)一般应具有大专以上学历或初级以上职称;

(四)身体健康;

(五)符合聘用岗位规定的资格条件。

新聘用普通聘员优先聘用本市户籍人员,本市户籍人员无法满足岗位需要的,方可面向市外招聘。面向市外招聘的,应当事先报市人力资源局批准。

第十四条 用人单位聘用普通聘员,应按下列程序进行:

(一)申报。用人单位根据工作需要拟定使用普通聘员计划,对聘用理由、聘用人数、人员类别、工作岗位以及本单位人员编制使用情况加以说明后,于每年9月向市机编办申报下一年度的使用普通聘员计划。

(二)审定。在市机构编制委员会批复的普通聘员员额总量内,由市机编办按照解决单位缺编和实际工作需要的原则,审定用人单位招聘普通聘员的数量。

(三)招聘。根据市机编办核准的普通聘员招考数量,由用人单位采取考试或考核等形式实行招聘,招聘公告和考试或考核的结果报市人力资源局备案。

(四)签订聘用合同。用人单位将拟聘用普通聘员名单报市人力资源局审核同意后,与普通聘员签订聘用合同,同时将普通聘员名单、基本情况等分别报市机编办、市人力资源局和市财政局备案。



第五章 普通聘员的工资福利与社会保障



第十五条 普通聘员薪酬标准按普通聘员的类别确定,聘员的薪酬按月发放(详见附件)。

用人单位可以从普通聘员薪酬总额中提取30%的比例,作为绩效工资发放。绩效工资发放办法由用人单位自行制定,按季度或半年发放。

第十六条 普通聘员参加企业职工基本养老保险、工伤保险和城镇职工基本医疗保险等社会保险,按照上年度社会平均工资(市属部分)为计算基数,享受相应的社会保险待遇。住房公积金的提取比例按每月发放基本工资的12%提取。

用人单位按规定为普通聘员缴付的各种保险费用以及负担的住房公积金费用,由财政核拨的普通聘员经费中解决。普通聘员经费用于支付普通聘员的工资和由单位负担的各种保险费用、住房公积金以及办公经费。

第十七条 普通聘员受聘期间除享受本办法规定的工资福利待遇外,不享受政府机关事业单位工作人员的工资福利待遇。

第十八条 普通聘员薪酬标准的调整,由市财政局根据劳动力市场用工薪酬变化的情况提出调整方案,报市政府批准后执行。



第六章 聘用合同



第十九条 用人单位应当按照平等自愿、协商一致的原则与聘员签订聘用合同。

第二十条 聘用合同应当包括以下主要内容:

(一)合同当事人;

(二)聘员岗位的主要工作职责;

(三)用人单位提供的工作条件;

(四)聘员的工资福利待遇;

(五)合同期限;

(六)违约责任;

(七)用人单位和聘员约定的其他内容。

聘用合同标准文本由市人力资源局制定。

第二十一条 聘用合同的期限由用人单位根据聘员的岗位任务确定。但首次聘用的聘期不超过3年,期满考核合格后可以续聘。

用人单位首次聘用的聘员,可以依法规定试用期,但试用期最长不得超过6个月。试用期包括在聘用期限内。

第二十二条 聘用合同经双方协商同意,可变更或解除。

第二十三条 有下列情形之一的,聘员可以单方解除聘用合同:

(一)在试用期内的;

(二)考入普通高等院校的;

(三)被录用或者选调到国家机关工作的;

(四)依法服兵役的;

(五)用人单位不履行合同,或违反有关规定,侵害聘员合法权益的。

聘员因前款第(二)项、第(三)项、第(四)项情形之一而单方解除聘用合同的,应当提前30日以书面形式通知用人单位。

第二十四条 聘员有下列情形之一的,用人单位可以单方解除聘用合同:

(一)连续旷工超过5个工作日或者1年内累计旷工超过10个工作日的;

(二)因违反纪律或者操作规程发生责任事故,或者因失职、渎职、营私舞弊造成严重后果的;

(三)严重扰乱工作秩序,致使单位工作不能正常进行的;

(四)有违法、违纪行为,不宜继续在用人单位任职的;

(五)在试用期内被证明不符合聘用条件或试用期满考核不合格的;

(六)年度考核被评为不合格等级的;

(七)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,且不服从另行安排的;

(八)因用人单位普通聘员的员额发生变动以及其他签订合同所依据的客观情况发生重大变化,致使合同无法履行的;

(九)法律、法规、规章规定的其他情形。

用人单位因前款第(六)项、第(七)项、第(八)项情形之一而单方解除聘用合同的,应当提前30日以书面形式通知聘员本人。

第二十五条 聘员与用人单位的聘用关系解除后,用人单位要按照有关规定及时为聘员办理社会保险关系结、转手续。



第七章 考核与管理



第二十六条 聘员要严格遵守用人单位的规章制度;用人单位应建立健全本单位的规章制度,加强对聘员的工作指导、培训、考核及日常管理。

第二十七条 聘员的流动管理。

聘员因聘用合同到期不再续签、正常流动、辞职、解聘或退休等原因而离开单位的,用人单位应于聘用人员离岗后5个工作日内报市机编办、人力资源局和财政局办理相关手续。经相关部门核实后,办理工资的核减、变动以及社会保险关系结、转手续等。用人单位不得隐瞒拖延上报离岗人员,防止冒领空饷现象发生。

第二十八条 聘员的出勤管理。

(一)聘员因病、因事需要请假的,应履行请假手续,需要续假时,应在假期未满前办理续假手续,经批准后方有效。不履行请假手续、请假未被批准擅离工作岗位或逾期不续假者,一律按旷工对待。

(二)聘员因病、因事请假10天以下,本人申请,由用人单位批准;请假10天及以上,本人申请,用人单位批准后报市人力资源局备案。

(三)聘员因事请假3天以内(含3天)或者因病请假在10天以内(含10天)的,不扣发工资。

超过规定天数的,事假根据实际请假天数扣发工资。病假10天以上,一个月以内的,按照聘用工资的90%发放;病假超过一个月者,从第二个月起按照聘用工资的60%发放;从第三个月起聘用工资按照我市最低工资标准的80%发放。当月病事假累积超过的也按此办理。

第二十九条 聘员的档案管理。

用人单位应为聘员建立个人档案。聘员在聘期内的聘用合同书、工资审批表、年度考核材料、奖惩材料、学历材料及其他需要归档的材料,交由用人单位存入个人档案。

第三十条 聘员的考核管理。

(一)聘员的考核以聘用合同为依据,根据聘员的工作绩效和群众的评议进行考核,具体的考核办法由用人单位根据聘员的工作岗位制定。

(二)聘员考核分合格和不合格两个等次。

(三)聘员考核的结果,作为聘员解聘、续聘的依据。

(四)聘员试用期内考核不合格的以及聘员年度考核被评为不合格等次的,按照聘用合同的规定解除聘用合同。

(五)聘员有违法、违纪行为的,依照有关规定处理。

(六)考核材料交用人单位归入本人档案。



第八章 附则



第三十一条 聘员与用人单位因履行聘用合同发生争议的,可依法向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁。

第三十二条 本办法由市机编办、市人力资源局和市财政局负责解释。

第三十三条 镇街机关事业单位聘用人员的管理参照本办法执行。

第三十四条 本办法自发布之日起施行,原《东莞市机关事业单位聘用人员管理办法(试行)》(东莞市人民政府办公室2005年12月31日印发)同时废止

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最高人民法院关于经乡人民委员会调解成立的离婚协议是否具有法律效力问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于经乡人民委员会调解成立的离婚协议是否具有法律效力问题的批复

1957年5月23日,最高人民法院

浙江省高级人民法院:
你院1956年12月11日(56)浙法研字第3968号报告收悉。对于撤区并乡后由乡人民委员会办理的离婚登记所发的离婚证书,我们同意你院意见,应承认其具有法律效力。至于此项登记工作,今后应否由乡人民委员会办理,须由民政部门考虑决定。对于撤区并乡前经乡调解成立的协议离婚是否有效,我们意见,经过这种调解而成立的协调离婚,只要这协议确是出于双方自愿的,仍应认为有效。
此复

附:浙江省高级人民法院关于乡人委所发离婚证的法律效力问题的请示报告 (56)浙法研字第3968号
最高人民法院:
各地在撤区并乡后,大部分地区的区公所已经撤销,有不少地方就把原由区公所办理的离婚和恢复结婚登记的工作,统交由乡人民委员会办理。但这和婚姻法第十七条第二项规定:“男女双方自愿离婚的,双方应向区人民政府登记,领取离婚证;……”以及内务部1955年6月1日公布的婚姻登记办法第一款第二项规定:“办理离婚和恢复结婚登记的机关,在城市是市辖区人民委员会和不设区的市人民委员会;在农村是区公所,没有区公所的是县人民委员会。”均有抵触。为此,最近各级人民法院纷纷向本院提出请示:撤区并乡后的乡人民委员会所发的离婚证是否具有法律上的效力ⅶ如果承认它的法律效力,撤区并乡前由乡人民委员会调解离婚,发有调解书而未向区公所登记领取离婚证的是否也可承认它的法律效力ⅶ
我们认为:鉴于不少地区的离婚和恢复结婚登记工作均已交由乡人民委员会办理,有的县还为此作了正式决定,如果不承认这些已经发出的离婚证的法律效力,必将引起不必要的混乱和工作上的被动,对撤区并乡后由乡人民委员会办理的离婚登记和发所的离婚证应该承认它们的法律效力;但在上项法律规定进行修改以前,乡人民委员会不应继续进行此项工作。至于撤区并乡前经乡调解协议离婚的调解书,不能与撤区并乡后由乡发给的离婚证同等看待,一般不承认它的法律效力,但如已在实际上发生效用者,也不应再宣布其为无效。
以上意见,当否ⅶ请速予请示。
1956年12月11日


计算机犯罪浅析

摘要:随着计算机应用的日益普及,计算机犯罪也日益猖獗,对社会造成的危害也越来越严重。在这样的背景下,我国97《刑法》首次对计算机犯罪作了规定。文中笔者对计算机犯罪的概念进行了探讨,分析了计算机犯罪的犯罪构成要件,对刑法有关计算机犯罪的规定提了一些自己的看法和完善意见。
关键词:计算机犯罪 立法缺陷 立法完善
作者简介:吴猛(1973年9月---- )男,汉族,湖南郴州人,湘潭大学法学院2000级研究生


二十世纪四十年代以来,随着计算机首先在军事和科学工程领域的应用,计算机犯罪开始出现,当时已有学者(如美国犯罪学家埃德温.H.萨瑟兰)开始分析和研究才智和现代技术工具的结合产生犯罪的可能性。他建议,犯罪学家应将他们的注意力从传统犯罪转向利用技术和才智实施的犯罪〖1〗。今天,利用高技术和高智慧实施的智能犯罪日益猖獗,特别是计算机犯罪已成为现代社会的一个严重的社会问题,对社会造成的危害也越来越严重,必须引起高度的重视。

一 计算机犯罪概念、特点及犯罪构成要件之分析
(一) 计算机犯罪的概念界定
计算机犯罪与计算机技术密切相关。随着计算机技术的飞速发展,计算机在社会中应用领域的急剧扩大,计算机犯罪的类型和领域不断地增加和扩展,从而使“计算机犯罪”这一术语随着时间的推移而不断获得新的涵义。因此在学术研究上关于计算机犯罪迄今为止尚无统一的定义(大致说来,计算机犯罪概念可归为五种:相关说、滥用说、工具说、工具对象说和信息对象说)。
结合刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况,我认为计算机犯罪的概念可以有广义和狭义之分: 广义的计算机犯罪是指行为人故意直接对计算机实施侵入或破坏,或者利用计算机实施有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其它犯罪行为的总称;狭义的计算机犯罪仅指行为人违反国家规定,故意侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术等计算机信息系统,或者利用各种技术手段对计算机信息系统的功能及有关数据、应用程序等进行破坏、制作、传播计算机病毒,影响计算机系统正常运行且造成严重后果的行为。
(二) 计算机犯罪的特点分析
1.作案手段智能化、隐蔽性强
大多数的计算机犯罪,都是行为人经过狡诈而周密的安排,运用计算机专业知识,所从事的智力犯罪行为。进行这种犯罪行为时,犯罪分子只需要向计算机输入错误指令,篡改软件程序,作案时间短且对计算机硬件和信息载体不会造成任何损害,作案不留痕迹,使一般人很难觉察到计算机内部软件上发生的变化。
另外,有些计算机犯罪,经过一段时间之后,犯罪行为才能发生作用而达犯罪目的。如计算机“逻辑炸弹”,行为人可设计犯罪程序在数月甚至数年后才发生破坏作用。也就是行为时与结果时是分离的,这对作案人起了一定的掩护作用,使计算机犯罪手段更趋向于隐蔽。
2.犯罪侵害的目标较集中
就国内已经破获的计算机犯罪案件来看,作案人主要是为了非法占有财富和蓄意报复,因而目标主要集中在金融、证券、电信、大型公司等重要经济部门和单位,其中以金融、证券等部门尤为突出。
3.侦查取证困难,破案难度大,存在较高的犯罪黑数
计算机犯罪黑数相当高。据统计,99%的计算机犯罪不能被人们发现。另外,在受理的这类案件中,侦查工作和犯罪证据的采集相当困难。
4.犯罪后果严重,社会危害性大
国际计算机安全专家认为,计算机犯罪社会危害性的大小,取决于计算机信息系统的社会作用,取决于社会资产计算机化的程度和计算机普及应用的程度,其作用越大,计算机犯罪的社会危害性也越来越大。
(三) 计算机犯罪的犯罪构成要件
1.犯罪主体
犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。〖2〗计算机犯罪的主体为一般主体。从计算机犯罪的具体表现来看,犯罪主体具有多样性,各种年龄、各种职业的人都可以进行计算机犯罪。一般来说,进行计算机犯罪的主体必须是具有一定计算机知识水平的行为人,而且这种水平还比较高,至少在一般人之上。
2.犯罪主观方面
犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度,它包括罪过(即犯罪的故意或者犯罪的过失)以及犯罪的目的和动机这几种因素。〖3〗
从犯罪的一般要件来看,任何犯罪都必须存在故意或者过失,如果行为人在主观上没有故意或者过失,那么其行为就不能构成犯罪。计算机犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏,但是他由于各种动机而希望或是放任这种危害后果的发生。计算机犯罪中的过失则表现为行为人应当预见到自己行为可能会发生破坏系统数据的后果,但是由于疏忽大意而没有预见,或是行为人已经预见到这种后果但轻信能够避免这种后果而导致系统数据的破坏。
3.犯罪客体方面
犯罪客体是指我国刑法所保护的,为犯罪行为所侵害的社会关系。〖4〗从犯罪客体来说,计算机犯罪侵犯的是复杂客体,这就是说计算机犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为。非法侵入计算机系统犯罪一方面侵害了计算机系统所有人的权益,另一方面则对国家的计算机信息管理秩序造成了破坏,同时还有可能对受害的计算机系统当中数据所涉及的第三人的权益造成危害。这也是计算机犯罪在理论上比较复杂的原因之一。
4. 犯罪客观方面
犯罪客观方面是刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。〖5〗在计算机犯罪中,绝大多数危害行为都是作为,即行为通过完成一定的行为,从而使得危害后果发生。还有一部分是不作为,构成计算机犯罪的不作为是指由于种种原因,行为人担负有排除计算机系统危险的义务,但行为人拒不履行这种义务的行为。例如由于意外,行为人编制的程序出现错误,对计算机系统内部数据造成威胁,但行为人对此放任不管,不采取任何补救和预防措施,导致危害后果的发生,这种行为就是构成计算机犯罪的不作为。

二、对刑法有关条文(《刑法》285,286,287条及第17条第2款)的意见
我国《刑法》第285条、第286条是对侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统功能、破坏计算机数据(程序)、制作(传播)计算机病毒罪的规定,依笔者之见,这两条规定都有需要完善和明确的地方。
1、第285条,它指的是:“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪属于行为犯,主观上必须是故意,客观上是采用非法跟踪、解密等手段侵入重要领域的计算机信息系统,犯罪客体只限于“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”,那么非法侵入金融证券机构、海陆空运输系统、企业的内部商业局域网络等计算机信息系统是否构成本罪呢?该条文采取的是列举法的表述方式,因此就排除了其他行为构罪的可能。笔者以为应当扩大对计算机信息系统的保护范围,即只要是未经许可(或未具备相应的职权)、非法侵入的,不管其对象是国家核心部门的系统还是普通公民的个人系统均应按“非法侵入计算机信息系统罪”定罪量刑。
2、第286条,这一条有三款,第一款是指破坏计算机信息系统功能的行为,第二款指的是破坏计算机信息系统的数据和程序的行为,第三款是指制作、传播计算机病毒的行为。第三款的规定清楚明了,在司法操作上不会存在疑义。但第一、二款在犯罪客体上却容易引起歧义,即:究竟要对谁的计算机系统功能进行“删除、修改、增加、干扰”以及对谁的计算机系统的数据、程序进行“删除、修改、增加”才构成本罪?事实上用户完全有权决定计算机信息系统的功能配置,你可以将所购买的CPU超频使用,也可选择安装或删除Windows 98 捆绑的IE 5.0浏览器,还可以决定自己的计算机是作为普通办公/家用机型还是作为图形工作站来使用,至于对数据的“删、改、加”则更是每天开机必做的工作,这些决定或操作是犯罪行为吗?显然不是。笔者以为,“破坏计算机信息系统罪”的犯罪主体主要有两种类型,一是负有特定职责的互联单位、接入单位、商业网络等的程序员、管理员、操作员,其有意或因重大过失实施了《刑法》第286条第1、2款所规定的行为或操作造成严重后果的;二是非法侵入他人计算机信息系统并实施上述行为造成严重后果的。至于个人用户在本地机器上所进行的所有操作,只要没有违反相关软、硬件的购买使用协议或网络管理的规定,就不在刑法的调整范围之例。
此外,《刑法》第287条实际上并不是专门针对计算机犯罪新增加的罪名,它仅仅是指“以计算机作为犯罪的工具和手段”,是对传统的金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪或者其他犯罪的犯罪手段进行的扩充,在当时的“历史”(对IT业而言)条件下这样处理并无不妥,但是随着网络的普及及犯罪者技能的提高,犯罪客体已经发生了很大的变化,如盗用上网帐号、窃取网络支付密码、冒用他人身份认证、截取数据商品等,这些被侵害客体大多已专属于计算机和网络领域,所造成的危害结果也与传统的同类犯罪有很大的区别,如果仍然沿用传统意义上的诈骗罪、盗窃罪、贪污罪来定罪量刑的话,不仅会造成处罚上的不公,而且可能因为罪状表述不明、客体难以确定、证据类型变迁等原因给定罪带来困难。
另外,根据刑法第十七条第二款的规定,已满十四岁不满十六岁的人,只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为负刑事责任。从已有的计算机犯罪案例来看,进行计算机犯罪的,有相当一部分是少年儿童,绝大多数都未满十六岁,这就对我们提出了一个新的问题,如何对未成年人进行的计算机犯罪进行防治?就计算机犯罪而言,由于其主体的特殊性,只要能够进行计算机犯罪,行为人的认知水平就具有相当的水平。因此即使是已满十四岁未满十六岁的人,只要能够进行计算机犯罪就证明他应该对计算机犯罪的社会危害性有一定的预见,他们进行计算机犯罪所造成的社会危害性也相当大。所以笔者认为,这些人进行计算机犯罪,造成严重后果的应该负刑事责任。

三、计算机犯罪的立法完善建议
  我国目前有关计算机犯罪的立法远远不能适应形势发展的需要,存在诸多需要完善的地方。
  (一)犯罪化的范围偏窄,需要予以适当扩大
  例如,刑法第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪,仅将犯罪对象限定为国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统,显然太窄,实际上,有些领域如金融、医疗、交通、航运等,其计算机信息系统的安全性也极其重要,非法侵入这些领域的计算机信息系统同样具有严重的社会危害性,因此,宜将该罪的犯罪对象扩大到包括这些领域的计算机信息系统。又如,窃用计算机服务的行为,目前也处于立法空白状态,我国刑法第二百六十五条规定对窃用通信系统的行为可依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定处罚,但该条并没有包括窃用计算机服务的行为。当然,由于国外法律大多持一元犯罪观,而我国法律则持二元犯罪观,即区分违法和犯罪,因此,在借鉴国外立法例时,也不可照搬,有些国外视为犯罪的行为在我国可以用《治安管理处罚条例》来处理,如前述非法侵入计算机信息系统的行为,假如侵入的对象仅为一般用户的计算机系统,则不宜以犯罪论处,可纳入《治安管理处罚条例》的调控范围。
  (二)犯罪构成的设计不合理,需要增加法人犯罪和过失犯罪
  目前对计算机犯罪的主体仅限定为自然人,但从实践来看,确实存在各种各样的由法人实施的计算机犯罪,因此,增设法人可以成为计算机犯罪的主体,是现实需要。再者,刑法第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪只限于故意犯罪,这是不够的,至少对于那些因严重过失导致某些重要的计算机信息系统遭破坏,造成严重后果的,应给予刑事制裁。
  (三)刑罚设置不科学,应当增设罚金刑和资格刑
计算机犯罪往往造成巨大的经济损失,其中许多犯罪分子本身就是为了牟利,因而对其科以罚金等财产刑自是情理之中。同时,由于计算机犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性,因而对其判处一定的资格刑,如剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动的资格,实乃对症下药之举。正因此,对计算机犯罪分子在科以自由刑的同时,再辅以罚金刑和资格刑,是当今世界各国计算机犯罪立法的通例。但我国刑法第二百八十五、第二百八十六条对计算机犯罪的处罚却既没有规定罚金刑,也没有规定资格刑,这不能不说是一大缺憾。