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王雨本 首都经济贸易大学法学系 教授




关键词: 企业社会责任/法律化/信用机制
内容提要: 我国公司立法规定了企业的社会责任，但目前还没有具体落实的保障措施。企业社会责任的法律化意义深远，但更需要付诸实施。在目前的情况下，信用机制的运行可以有效保障企业社会责任的落实，并且能够积极促进社会信用体系的建立。由此，亟需加速我国信用法制建设。


一、企业社会责任的性质

2005年我国修改《公司法》时，在第5条加入明确规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”解读这一条文，公司承担社会责任的前置词是“公司从事经营活动”，即可以理解为公司承担社会责任的法律规定的假定条件是从事经营活动，而经营活动之外的企业乐善好施等行为并不属于法律强制性要求。同时，企业从事经营活动要“必须”承担社会责任，即这种社会责任已经构成了法律规定的企业必须履行的义务，而且这种社会责任不包括“遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督”等内容，因为在《公司法》第5条中，“承担社会责任”的前面已经以列举的方式着重强调了这些内容。当然，也可以理解为“承担社会责任”属于兜底条款，是指包括前述内容在内的，以及没有提及的一切企业应当履行的义务，均属于社会责任。

企业社会责任理念的产生具有深刻的背景，其产生的经济根源是生产社会化。社会化大生产的发展要求社会分工更加细密，需要人与人之间的相互合作。在合作中，无论如何精巧的制度设计都不可能严密到无懈可击，都会出现相对的重叠或空白，需要合作者主动承担协调或弥补的责任。由此就产生了由具体到抽象的社会责任形式和理念。同时，社会责任产生的社会根源是贫富差别。市场经济条件下出现的两极分化，不仅威胁着社会稳定，而且危害着市场经济机制本身的正常运行，需要社会各界以社会整体利益、长远利益为重，通过承担部分社会责任化解矛盾，促进社会和谐。

新世纪以来，随着经济一体化、全球化浪潮的迭起，世界范围内生产者之间、生产者与消费者之间的时空距离进一步拉近，市场交易等行为已不再纯粹属于个人私权领域的活动，而是社会总活动的一个组成部分。在社会活动中，不可避免地会出现亟需协调的重叠和亟待弥补的空白，需要社会成员发挥主动性和创造性，积极承担法律上和道义上的社会责任。

毋庸讳言，企业的社会责任是一个历史的范畴，随着时代的变化而产生和发展。在自由竞争资本主义时期，企业的规模和作用有限，企业以为出资人谋取最大化利益作为经营目标无可厚非。但随着经济的发展，企业已日益成为社会中最基本的市场主体和主导，并且具有了承担社会责任的能力或实力，由此自然而然地会产生企业的社会责任。企业社会责任的范围也应当随着时代的发展而有所变化，在不同的时间和空间中，企业社会责任的内容应当有所侧重，不可能千篇一律或一成不变。

关于企业社会责任的性质问题，尤其是关于企业社会责任到底属于法律责任、法定责任抑或道德责任问题，长期以来众说纷纭，莫衷一是。如果说遵纪守法、照章纳税、诚实经营、依法用工、保护环境就等于企业的社会责任，那么，我国现有法律体系似乎已明确了“社会责任”的全部内涵，若再进一步明确“企业社会责任”的概念，则除了道德宣示之外似乎并无其他价值。如果说“社会责任”不限于此，企业仍需具有更加积极的作为，例如要关心社会发展、人类进步，可这些又显然超出了法律规范的固有本义。所以，在这个问题上出现了一个近乎难以摆脱的悖论。不仅如此，关于企业社会责任属于法律责任还是道德责任的争论，属于法定责任还是法律责任的争论，始终伴随着我国《公司法》关于企业社会责任规定的贯彻实行而持续展开。而有的人认为应把公司社会责任限定在关涉公共利益的层面，即单一侵权可以通过传统侵权法进行救济，而涉及公共利益的大规模侵权如产品侵权、劳动侵权和环境侵权就需要由企业社会责任理论和责任保险制度补充、矫正和救济。[1]

社会责任是一个动态的范畴，在不同的时间和空间内具有不同的要求或表现形式。社会责任的性质既可以包括法律责任和法定责任，又可以包括道德责任。当特定的社会责任被法律所确认时，就构成了法律责任；当特定的社会责任被法律所特别确认时，就构成了法定责任；对于未被法律确认的社会责任则统称为道德责任。其中，法律责任和法定责任的承担需要特定的责任主体和责任形式，而道德责任的承担可以不受主体和形式的限制。

二、“企业社会责任”法律化

值得注意的是，写入法律的条文并不等于能够无条件地转化为民事主体的自觉行动。《公司法》虽然明确规定了公司应当承担社会责任，但不等于公司必然会主动承担起社会责任。况且，《公司法》并没有界定社会责任的内涵和外延，没有明确社会责任的具体义务，以及公司没有承担社会责任的法律后果。法律是一种以权利义务的设定和制衡，来调整一定社会关系的社会规范形式，其精妙之处便在于可以通过一定的制度设计，实现调整一定社会关系的立法目的。如果经过道德宣示后，没有具体细致的权利义务规定跟进，或没有配套制度的衔接，“企业社会责任”充其量也只能是一项法律原则。法律原则固然重要，能够在立法活动中为法律制度的确立提供必要的价值指引，在司法实践中为法律适用提供有益的启示，但是，在我国目前的法治环境下，没有具体权利义务规范和配套制度依托的法律原则只能是一幅“美好的愿景”。

对此，笔者认为：企业社会责任理念的提出，应当成为我国立法的理论支撑和社会各类主体的自觉行动，成为促进经济发展、社会进步、构建和谐社会的动力。因此，我国立法明确公司的“社会责任”，在宗旨上至少应有两层含义：一是对规范企业内部治理和外部经营提供法理依据和立法要求；二是引领全社会共同承担社会责任。就目前而言，在继续深入研究企业社会责任理论的同时，更重要的是如何将社会责任法律化，成为能够具有可操作性的制度设计。

从法理基础角度看，企业社会责任是企业伦理的最高境界，也是法律规范的基本原则。企业社会责任融天理、国法、人情于一体，引导企业讲道德、守规则，培养对社会负责的良心，要求企业在任何时候、任何情况下都以社会大多数人的意志和利益为重，维护社会公共秩序，促进国民经济的发展，既不因眼前的利益而离经叛道，又不为局部的损失而患得患失。

企业生存于社会之间，与社会密切相连。人员来自社会，产品销往社会，利润源于社会，企业的责任应当是回报社会。没有国民经济的发展和社会的进步，企业不可能有自己发展的机会和空间。企业的社会责任是企业对社会应尽的义务，不以企业及其负责人是否具有自觉的社会责任意识为转移。企业不能脱离社会而独立运行，企业赖以生存的社会环境和赖以发展的社会资源，要求企业及其负责人树立自觉的社会责任意识，主动承担应尽的社会责任，在企业自身不断发展的同时兼顾社会利益，保护社会环境，推动社会经济发展，促进社会进步。

企业无论如何都应当成为承担社会责任的主体和主导。在现代社会里，企业随着经济的发展逐步取代了自然人，成为市场主体。自然人则不可避免地让位于企业而通过企业法人组织实现自己的利益诉求。企业不仅是国民经济的细胞，而且是经济发展和社会进步的动力。我国以市场为取向的改革，就是要调动企业的积极性和创造性，在市场价格机制的作用下合理配置资源，使资源配置达到动态的平衡。企业不仅作用大、数量多，而且支撑着整个国民经济的基础，企业履行社会责任的影响波及社会，直接决定着国民经济与社会的发展进程。

并不是所有的企业都能够理解自己应当承担的社会责任，并不是任何企业的负责人都能够自觉履行企业应当承担的社会责任义务。当道德的教化不能足以激起企业及其负责人的社会责任意识，不能构成企业履行社会责任内在动力的情况下，法律的强制性作用自然凸现。为了维护社会大多数人的利益，保证全社会的整体、长远利益，国家通过公司立法确认企业的社会责任，要求企业将社会责任作为自己的一项法定义务。以法律形式强制企业承担社会责任，可以在客观上实现立法目的，收到立竿见影的效果。

我国现行公司立法虽然规定了企业应当承担社会责任，但没有规定责任的内容和履行的形式，没有规定不履行社会责任的法律后果，或者说，缺乏具体的权益制度设计的跟进。如果按照我国现行公司立法的有关规定，人们将无从判断及考核企业是否履行了社会责任以及履行社会责任的程度。应当说，虽然在我国现行公司立法中规定企业的社会责任，是一种社会的进步和立法的前瞻，但是，同世界其他国家和地区规定了企业社会责任的公司立法一样，我国的公司立法也没有解决如何落实和监管企业履行社会责任的问题。对此，我们既不能指望通过进一步的公司立法予以解决，也不能顺其自然任其长此以往，必须建立相应的机制予以解决。就目前情况看，信用机制是解决这一问题的有效手段。社会信用体系可以通过对企业履行社会责任状况的信用信息的征集、披露、流转、使用、矫正，促进企业承担应尽的社会责任，创建企业履行社会责任的法制环境。

三、企业社会责任法律化的信用法制环境

信用法制是通过一整套对信用信息的征集、披露、流转、使用、矫正等环节中主体权利义务的设计，实现信用信息的有效沟通，弥补市场交易中的信息不对称，为市场机制作用的发挥创造条件的机制。如果说环境法、劳动法、反不正当竞争法等实体法律是对企业社会责任的直接规制，那么，建立信用信息有效沟通机制的信用法制则是对企业社会责任的间接规制。信用机制是实现企业社会责任法律化的制度基础。

市场信用制度是包括信用征信制度、信用评价制度、信用使用制度、信用惩戒制度、信用修复制度、信用监管制度等一系列制度在内的信用法律制度体系，这一制度体系能够在保障国家信息安全、保障企业商业秘密和公民个人隐私权的前提下，构建市场主体信用信息采集和沟通平台，记载企业履行社会责任状况等信用信息，维护市场交易秩序，降低社会交易成本，提升社会信用道德水平，促进国民经济与社会又好又快地健康发展。可以说，信用制度是具体落实企业社会责任的一种便捷、有效的手段，可以促进企业将《公司法》规定的社会责任转化为企业的自觉行为。

对于从实体法角度来规制企业法人的治理和行为，无论是理论界还是实务界的人士都并不陌生。西方国家从自由资本主义跨入垄断资本主义时代以后，环境污染、劳资冲突、经济危机、世界大战等残酷的现实在拷问着人们良知的同时，也呼唤着对资本主义企业的法律规制。由此，劳动法、环境法、经济法等一系列以社会公共利益为导向的法律制度应运而生，突破了传统民商法意思自治和形式平等的藩篱，使法治文明进入到社会本位、实质公平的发展阶段。企业社会责任的立法确认，为这一系列立法奠定了坚实的法理基础，同时也为未来的立法指明了方向。

在关于建立使企业社会责任得以实现的法制环境方面，人们却并不熟悉，或者说，只是到了现代社会以后，人们的认识才逐渐清晰。企业社会责任的实体法律规定有待于相应的制度环境保障实施。实体法虽然能够有效地惩戒无视社会责任的无良企业，但对于作为个体的市场主体事后的惩戒，并不能满足现代社会市场经济发展的需要，不能有效地维护市场交易安全。况且，对于违反企业社会责任规定，不履行法定义务和约定义务的诸多市场主体的诸多失信行为，现有法律并不能够做到洞若观火、明察秋毫。即使我们对法律充满信心，相信正义必将战胜邪恶，但亡羊补牢也为时已晚，损害已经发生。并且，在违背法定和约定义务的不履行社会责任的情况普遍存在、以及法不责众的条件下，市场主体人人自危，互相猜忌，市场秩序不可能不乱，交易成本不可能不高。可见，法律除了要对企业履行社会责任的行为加以直接规制外，还需要营造一个企业履行社会责任的信用信息及时充分公开的环境，即信用法制——企业社会责任的另一个“存在之基”。

企业社会责任的千头万绪与市场信用的包罗万象异曲同工。二者之间存在着内在的、本质的必然联系。例如，二者同样源于道德伦理，同样进入充满变数的经济社会，同样最终不得不通过法律规制，同样出于经济法社会责任本位的理念。社会责任是信用的理论基础和立法根据，信用机制是企业社会责任的制度跟进和保障措施。无社会责任，信用就无从谈起，信用产生于责任；无信用机制，社会责任将无法落实，责任需要信用制度的保障。
论高校学生受教育权的司法救济

姚俊 南昌大学法学院


[摘要]受教育权是公民的一项宪法权利，如受到侵犯应得到司法救济。现今，高校学生的受教育权不时受到侵害，但理论的禁锢和实体法律的不完善使得难以寻求司法救济。在人权保障日益受到重视的今天，加强对学生受教育权的保障就显得尤为重要。
[关键词] 高校学生；受教育权；可诉性；司法救济
在我国，受教育权利是一项宪法性质的权利。宪法第46条明确规定:“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务。”这一规定意味着受教育权利作为一项基本权利同人的生存权一样，应优先于其他的一般权利，国家、社会、学校等应优先保证公民享受充分的受教育权利，当公民的受教育权利受到侵害时也应得到及时的法律救济。受教育权利作为一项宪法性质的权利，也被我国的教育法所内化。《教育法》第9条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”教育法的其他相关条款也分别对公民受教育的内容和保障作了一些规定。在现代社会，人们日益觉悟到了受教育权利的重大意义。人的受教育程度，在某种程度上决定了其利用有限的社会资源的能力，因而决定了其谋求财富、追求幸福和实现抱负的层次。而我国有关保障受教育权的法律相对滞后，有关学生受教育权的救济保障制度极为单薄。
一、高校管理权及受教育权司法救济的现状
（一）高等学校管理权的法律依据
我国法律(包括行政法规、行政规章)的规定,是高校对在校大学生进行管理的法律依据。《教育法》第28条规定,学校有组织实施教学活动；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理、实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书等权利。《高等教育法》第20条规定：“接受高等学历教育的学生,由所在高校或者经批准承担研究生教育任务的科研机构根据其修业年限、学业成绩等,按照国家有关规定,发给相应的学历证书或者经批准承担研究生教育任务的科研机构根据其修业年限、学业成绩等,按照国家有关规定,发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第41条规定:高校的校长有“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”的权利；《学位条例》第8条规定：“学士学位,由国家授权的高校授予,硕士学位、博士学位,由国务院授权的高校或者科研机构授予。”《学位条例暂行实施办法》第25条规定：“学位授予单位可根据本暂行实施办法, 制定本单位授予学位的工作细则。”2005年3月29日颁布的《普通高校学生管理规定》第五章规定了学校的奖励与处分权,如第50条规定:“学校、省(自治区、直辖市)和国家有关部门应当对在德、智、体、美等方面全面发展或者在思想品德、学业成绩、科技创造、锻炼身体及社会服务等方面表现突出的学生,给予表彰和奖励。”第52条规定:“对有违法、违规、违纪行为的学生,学校应当给予批评教育或者纪律处分。”这些法律,明确规定了高校对学生的学籍管理(主要包括奖励权和处分权)、学位的授予等的权力,这些就是高校对在校学生进行管理的法律依据。它不仅是学校正常运行的需要,而且也体现了国家权力对于高等教育的介入,对高等教育功能的导向和价值观的指引。
（二）高等学校管理权的性质
学校的权力来自两方面,一是法律授权,二是学校的自治权。高校作为一种社会组织形式,作为国家的高等教育机构,在我国属于事业单位系列。高校作为事业法人,原本不是行政机关,不应享有行政管理职能,不能从事行政活动。但《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》和《普通高校学生管理规定》,都授予高校对受教育者进行学籍管理和授予相应的学业证书等权利。高校经过法律的授权,合法地掌握相当的行政权力,承担了某些政管理的职能,如对大学生的管理行为等。因而,高校对学生的管理具有授权的性质,是国家行政权力的组成部分。这就明确了高校与学生之间的管理关系属于行政法律关系。高校是法律授权行使一定行政权力的法人组织,是公务法人，对学生的管理是国家教育行政管理的一部分。高校依据上述法律制定内部管理制度,做出具体管理决定或行为,是具体的行政管理行为,是公权力行为。
（三）受教育权司法救济的现状
长期以来，高校在对学生管理过程中，都相应制定了自己的规章制度，这些内部规定都是本着严格要求学生、培育优秀人才的良好初衷而设立的。但是，高校也恰恰因此而卷入诉讼。当前，高校独立意志的合理与合法问题日益突出。首先，主要表现为高校对某些处分学生权利的行为的设定任意性非常大，设定主体繁多且相互之间的规定存在矛盾，下位规范与上位规范抵触，导致了高校自主管理秩序的混乱。其次，高校在对自己的管理行为进行设定时,忽略了合法性审查，在学校的内部规定中，存在着违法的规章制度。第三，学校管理行为所依据的法律、法规不能与时俱进，显得有些不合时宜。第四，高校的管理行为实施的程序不规范，未能充分尊重学生的知情权、申辩权与诉讼权。第五，滥用授权，导致处理结果不公正，增加受教育者的义务，限制甚至剥夺了受教育者的权利，违背“惩治为手段，教育为目的”原则。大学生与高校高校自主管理行为的现状，暴露了高校管理中存在的问题，以及现行教育法制的缺陷。如果不认真加以解决，学生权利无法保障，也必然会引来诉讼。[1]
近年来，学生状告母校，高校成为行政诉讼的被告。针对高校的处分权而引发的案件有不断上升的势头。这些案件的发生，一般都是缘于高校对学生的管理而采取的强制性处分。从案件的处理来看，有的案件被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的案件法院则不予受理。就拿受理法院在个案庭审中来说,讼辩双方也往往各抒己见、针锋相对,双方争论的焦点是高校是否具有行政诉讼主体资格。被告方高校往往认为自己是事业单位,不是行政机关,因而不具备行政诉讼主体资格,案件不属于行政诉讼范围, 要求法院驳回起诉。原告则认为,高校虽然是事业单位,但其依据了国家、教育部的法律法规行使了行政职权,因此,高校具有行政诉讼主体资格,属于行政诉讼受案范围。这在一定程度上凸现了目前高校对学生处分中诉讼案的真空和法律法规相关规定的不明确。我国现行《行政诉讼法》和相关的司法解释都没有规定学校处分权行为的可诉性。而司法实务中，法院依据《教育法》第42条这一规定，完全排除学生对学校给予的处分寻求司法救济的途径。在作为公民受教育权实现的基本场所的学校，由于现行立法将学校对学生受教育权益的处分行为排除在司法救济的范围之外，而成为我国人权保障最为薄弱的领域之一。实践的困惑要求有理论的指导。对于学生受教育权司法救济实践的阙如，需要法学界在高校行政行为理论方面进行反思。
二、受教育权司法救济的理论检讨
（一）特别权力关系理论
特别权力关系理论起源于19世纪的德国,其内容前提将公法上的权力关系分为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家与普通公民之间的关系,如行使警察权、征税权等；后者是指国家或公共团体等权力主体,基于特别的法律原因,在特定的行政领域,为达到行政目的,对相对人有概括的命令强制的权力,相对人负有服从的义务,如国家对公务员、军队对军人、公立学校对学生等。[ 2 ] (P131-132)此处的“特别”一词“不是特别优待,而是特别限制的意思,即与一般公民相比,特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制”。[3] (P109)具体而言,特别权力关系具有以下特征:(1)相对人义务的不确定性。如公立学校对学生可以校规限制自由权利,学生有“不定量”及“不定种类”的服从义务。(2)无“法律保留原则”的适用。即使并无法律授权,权力主体仍可限制其相对人的基本权利,这种限制最明显地表现在有关纪律的惩戒权力中。(3)法律救济途径缺乏。为使权力人可自行整肃纪律,保持行政的完整性,相对人只能忍受权力人所给予的任何不利处置决定,不能提起法律救济。[4](P64) 特别权力关系理论产生后,对日本、中国等亚洲国家的行政法学产生深远的影响。我国理论上虽无“特别权力关系”之名,在立法和司法实践中却多有“特别权力关系”之实。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第3项关于公民、法人或其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼,人民法院不受理的规定,即是特别权力关系理论对新中国消极影响的典型例证。
在高校教育方面，我国长期以来奉行大陆法系的“特别权力关系”说,认为教育是不完全中性的,在国家面前,高校“有权在法律授权之外规定校规并依据此类规则剥夺限制其成员或利用者的权利。”按照特别权力关系理论,高校与学生的这种特别权力关系具有以下法律特点:(1)学校对于处于特别权力关系中的学生,有总括性的命令支配权,只要是出于实现行政目的的需要,不需要特别的法律依据,就可以自由地发布命令规则；(2)当处于特别权力关系中的学生不服从上述命令时,为维持内部秩序,学校有权行使公权力,对学生做出惩戒,如责令学生退学或休学,这些措施也不需要特别的法律根据；(3)因为上述措施是特别权力关系内部的措施,即使学生对之不服,只要不涉及学生作为公民的地位,学生不能向法院申请有关救济。[5]然而,这种学校与学生之间的特别权力关系,实质上是为学校提供了一个在法治国家不受法律约束的乐园,这与法治原则不符。这种特别权力关系在很大程度上忽视了学生的权利。在当今行政法理论已对特别权力关系作了新的发展,在我国逐渐对学生权利更加重视的情况下,我们应当超越传统的特别权力关系理论, 汲取其理论发展的新成果,更加注重保护学生的各项权利。当然,高校仍应享有一定的自主管理权限,可以对学生的基本权利加以某些限制,但只是这种限制需要在社会一般观念所认为合理的范围内进行,不可滥用。
（二）理论的修正完善——重要性理论和基础、管理关系理论
随着民主自由理念深入人心,人权意识觉醒,特别权力关系理论受到普遍的批评和挑战。20世纪50年代以来,各国理论界提出了区分特别权力关系的设想。
在德国,一种是把特别权力关系分为基础关系与管理关系。“基础关系理论和管理关系理论”由德国乌勒(CarlHermman Ule)教授创立。所谓基础关系,又称外部特别权力关系,是指有关特别权力关系的产生、变更及消灭的关系。这种关系的实质在于使特别权力关系中的特别权力主体与相对人之间的权利义务关系存在或消灭。如学生入学许可、退学、开除,公务员资格的取得、丧失、降职等,对于这些事项,司法可以介入进行审查,相对人可提起行政诉讼。所谓管理关系,又称内部特别权力关系,是指为了达到公共行政目的,特别权力主体对相对人实施的管理,如对军人、学生的服装、仪容、工作时间、宿舍的管理等。乌勒教授认为基础关系应当遵守法律保留原则,在基础关系上发生的纠纷可以通过司法救济的方式解决；在管理关系内不必严格地遵守法律保留原则,在管理关系上发生的纠纷不可以通过司法救济的方式解决。[6]“特别权力关系理论”有了极大的进步,但是这一理论也存在固有的瑕疵,主要在界分“基础关系”和“管理关系”上存在很大的困难。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
还有一种是把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系,即所谓“重要性理论”。 它是德国联邦宪法法院在20世纪70年代审理有关教育的案件中所创立。该理论认为,只要涉及公民基本权利的重要事项,不论是干涉行政还是服务行政,必须由立法者以立法的方式决定而不能让行政权自行决定。因此,即使在管理关系中,如果涉及人权的重要事项,必须有法律规定。依据该理论,对于传统特别权力关系内什么事项应受司法审查的标准是该事项对相对人的意义和重要性等。其在形式上不再界分“基础关系”和“管理关系”,而是强调从实质上分析某一特定的行政事项对相对人权利的影响程度。凡是“重要事项”都必须由立法者以立法方式限制,不得由行政主体自行决定,相对人亦可获得司法救济。
(三）理论检讨
随着“国家尊重和保障人权”被写入我国宪法,人权保障不断迈向纵深,这要求我们对于特别行政关系下行政相对人的基本权利应当给予必要的关注。历史证明,传统特别权力关系理论已经渐趋没落,不合时宜。如何在现代法治的背景下,处理特别行政关系问题,是摆在我们面前的无法回避的问题。其实,分析“基础及管理关系理论”和“重要性理论”,我们可以发现特别权力关系理论已经发生了某种程度上的质变。在修正的特别权力关系中,行政相对人与一般国民一样享有基本权利,凡对基本权利之限制,必须有法律根据。对于因国家行为而使具有特别权力关系之行政相对人之权利受到限制,必须有法律根据。行政相对人之权利受侵害者,可提起行政争讼之救济。这种行政关系与其用“特别权力关系”来概括,不如用“特别法律关系”来概括,会更为贴切。[7]当然，这仅仅是学理上的名称上的置换，特别法律关系的内涵应该和重要性理论是一样的。
相比较而言,“重要性理论”是就特别权力关系的实体内容所确立的有限司法审查的标准。应当肯定,“重要性理论”是对特别权力关系理论的重大发展,一方面,它承认了行政机关及公务法人与其成员或利用者之间的关系仍有别于普
通行政法律关系,不能完全适用法律保留原则,仍有必要赋予特别权力人(公务法人、机关)一定的管理与命令权力,这是维持公务法人正常运作的基础；另一方面,它摒弃了特别权力关系排除司法救济的传统观念,承认在特别权力关系中,只要涉及人民基本权利的重要事项,均应由立法规定,也均可寻求法律救济。
但是,我们国家的现实情况却没有跟上行政法治的潮流，在台湾地区已经反思了当初接受这种落后观点的失误并已将其修正之时，我们并没有对此警醒，学术著作、教科书上关于行政法律关系和行政行为的分类仍毫不怀疑地写入外部行政法律关系与内部行政法律关系，外部行政行为和内部行政行为。所谓内部行政行为指行政机关对本机关内部行政事务管理所实施的行政行为，内部行政法律关系是指发生于行政机关内部的法律关系。殊不知这种定义是与特别权力关系理论相互依存，相互为用的，只不过我们没有直接用其名，而是取其核而已。内部行政行为和内部行政法律关系的直接后果就是得不到司法救济，甚至没有行政复议此种准司法程序的救济。理由仅仅是内部行政行为没有外部行政行为侵害性大，或者为了维持行政机关的高效和政令的统一或者是为了其他公务法人的自治就充分了吗?笔者以为这样的理由不但毫无说服力，而且是不合理不合法的。因为当一个公权力行为严重到侵犯剥夺一个人的基本权利的时候，似乎不应该属于内部管理问题了，它不是依据法律就可以裁断的，更不是仅依据行政性规范文件就可以决定的。立法机关不应该授予行政主体如此重大的权力，司法机关更不能听任行政主体肆意而袖手旁观。此时的“内部”只体现在行政行为是行政主体针对内部人员作出的，但是其后果影响绝非“内部”二字可以概括，可以掩盖的。可能它是基于行政管理的需要，是合目的性的，但是这不能成为排除法院审查的理由，不管法院采取什么方式进行审查。当然,要将传统特别权力关系全部否认并不切实际,我国学术界和实务界对该理论陆续作出限制和修正,突出表现在“重要性理论”的兴起,即强调只要是涉及公民基本权利的“重要事项”,不论是秩序行政,抑或服务行政,都必须由立法者以立法方式限制,而不可由权力人自行决定。但是,如何界定特别权力关系中行为的重要性仍然是一个非常困难的问题。当然,要想从根本上解决特别权力关系法律救济的瓶颈,只有建立有效的违宪审查制度。当司法机关拥有了审查所有特别规则是否违宪的权力后,重要性标准才能真正完全发挥法律救济的功能。
三、受教育权司法救济的完善建议
（一）高校校规接受违宪审查
高校校规即高等学校依据国家各类法律、法规，为保障学校教学、科研等工作正常运行而制定的一系列体现学校办学特色的规章制度。高校依法享有按照章程自主管理的权力,高校与学生之间存在着管理与被管理,命令与服从的关系。但在涉及学生权利的管理行为时,对于公民权利有重大影响的高校管理行为,应当遵循和适用法律优先及法律保留的原则。法律优先原则,是指行政应当受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施。所谓法律保留原则,是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行为皆必须有法律授权。
侵犯大学生宪法权利的一只“看不见”的手在高等教育领域,实际上存在着两个层面意义上的行政:一为教育行政机关的行政,二为大学行政。前者主要强调高校的行政主体资格,后者则重点突出高校的自主管理能力,两者都属于公共行政,自当受行政法治原则约束。高校校规也就是这两种行政共同作用的产物,其实质内容与精神内核亦应体现法治精神,贯穿宪治理念。然而,为数不少的审判实践却向我们传递了这样一个信息:校规中的某些内容与大学生的宪法权利相背离。这些内容,或者直接与宪法明文规定相抵触,或者违背蕴含在普通法中的宪法原则与宪法精神,因而,校规中此类条款是违宪的。具体而言,校规违宪主要有以下几种情形:(1)侵犯大学生的受教育权。在高教管理中,受教育权虽然不是最易受到侵犯的权利,但却是一旦受到侵犯则影响最为深远、性质最为严重的权利,也是最为学生所关注、产生纠纷最多、权利关系最为复杂的领域。综观当下高校管理规则,不难发现,几乎所有的高校校规中均有关于纪律处分、降级、留级等内容的设定,然而事实上此类条款都或多或少地影响了大学生对受教育权的享有与实现,特别是其中有关开除学籍、勒令退学的规定则直接导致了受教育权的被剥夺。(2)侵犯大学生的私有财产权。私有财产权入宪是我国第四次宪法修改的一大亮点。宪法修正案明确指出:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”大学生与其他公民一样依法享有私有财产权,但部分高校却以种种借口侵犯学生财产权。(3)侵犯大学生的平等权。平等原则是宪法的基本原则,贯穿于行政权、立法权、司法权运行的全部领域。高校管理自主权作为一种行政权力,其行使自当严格遵循平等原则,保护大学生对平等权的享有与实现。然而在实践中,不少高校校规均有涉及入学及学位授予条件限制的规定,这尽管属于行政自由裁量权行使的范围,但却着实侵犯了大学生的平等权。[8]
法院审查校规合宪性应遵循法层级效力规则、校规合宪性推定规则、正当法律程序规则、审查事项有限规则等基本规则。其中，审查事项有限规则是为了保证大学学术领域的自由,惟有如此方能促进高等教育的健康发展。审查例外事项很多,如对学科知识、专业技能的评判,意见的优劣等,但是此处所指的审查事项有限规则主要是指学术问题不审查规则和制定动机不审查规则。
（二）高校行政行为诉讼
高等学校管理权作为社会行政权,具有高权的特性,存在被滥用的可能,而且其对学生的不利处分所造成的后果之严重,影响之强烈,不亚于任何政府机构,应当接受外在监督,包括司法监督。“有权利必有救济”的思想,在高校实施自主管理行为中应得到体现。
借鉴德国“特别权力关系”的“重要性理论”,高等学校对学生所作的管理行为若涉及公民的基本权利,如受教育权、生存权等,应当可以起诉。因为在庞大的学校权力与弱小的学生权利之间,司法权作为公民权利的救济者,有必要介入其中,均衡双方的力量对比,以促进、维护公平。具体而言,可以起诉的高校管理行为主要是不予录取、勒令退学、开除学籍等足以改变学生身份的处分或决定。因为高等学校学生身份的取得是一种公共行政确认,并且此种身份与宪法和法律所保护的权利与利益紧密相连。当身份被限制或剥夺以后,相应的权利与利益也因此丧失。另外,对学生权益影响重大的其他处分也应允许司法介入,如不予核发毕业证、学位证的行为。是否核发毕业证、学位证,多涉及专业判断,属于专业性管理行为,专业性内在地要求自治,似乎理应拒绝司法规训。但专业事务的处理一旦涉及权力的因素,常常“因专业而蛮横”,就不再是纯自治性的了。如果没有外在的制约,专业权力一样可以导致专断、粗暴和腐败。由于公正的学术评价、毕业证、学位证不仅具有财产权意义,也具有名誉、尊严等人身权意义,不予核发毕业证、学位证的行为将严重影响学生的权益,与学生的就业、社会评价及发展密切相关,一旦遭到侵害,应当获得司法救济。至于为了实现维持学校正常的教学研究目的,高等学校的日常作息安排,一般纪律处分以及涉及学生的品行考核、成绩认定、论文评定等高度人性化判断的行为,均属于高校自主管理事项,司法不应介入。[9]
在我国,司法实践已做出了选择,北京市海淀区人民法院首开高校作为行政诉讼被告案件的审查,其具有划时代的重要意义。将高等院校列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议,有利于维护管理相对人的合法利益,监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。[10] 2000 年 3 月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》就明确指出:公民、法人或其他组织对具有国家行政职能的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,可以提起行政诉讼。这一规定没有沿袭“具体行政行为”的提法,而改用了“行政行为”,应当说对公民权利的保护更为有利,也为将学校纪律处分等行为纳入行政诉讼的受案范围进一步奠定了基础。同时在我国台湾,1995年司法院大法官作出的“382号解释文与解释理由书”指出:“各级学校依有关学籍规则或者惩处规定,对学生所为退学或者类似之处分行为,足以改变学生身份并损及其受教育之机会,自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响,此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径,未获得救济者,自得依法提起诉愿及行政诉讼。”
总之,笔者认为高校作为行政诉讼被告于法有据,符合宪政和法治精神。对于此类高校教育管理行为引发的诉讼案件,人民法院要大胆地将它作为行政诉讼案件予以受理。高校处分权的行使应当符合法治精神,遵循“比例原则”和“正当程序原则”,使学生具有知情权、申诉权、听证权及至诉讼权,切实从“以学生为本”的理念出发,真正做到以(依)法治校。对于目前仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格的问题,呼吁我国立法机关尽早立法予以明确。

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[9] 彭贵才,吕艳辉.我国公立高等学校管理权的行政法理思考[J].吉林大学社会科学学报, 2006 , (5).
[10]中华人民共和国最高人民法院公告[S].1999,第137-139页.