您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 19:00:18  浏览:9645   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复

最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复
1992年8月26日,最高人民法院研究室

新疆维吾尔自治区高级人民法院:
你院〔1992〕新法研3号《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的请示》收悉。
经研究,我们认为,犯罪分子以诈骗手段,非法骗取的赃款,即使用以抵债归还了债权人的,也应依法予以追缴。追缴赃款赃物的方式法律规定有多种,判决追缴只是其中一种。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部1965年12月1日(65)法研字第40号《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第三条关于“检察院、公安机关依法移送人民法院判处案件的赃款赃物,应该随案移送,由人民法院在判决时一并作出决定”的规定,人民法院对需要追缴的赃款赃物,通过判决予以追缴符合法律规定的原则。赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向,一追到底,即使是享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴。刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加刑事诉讼,不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款。
另外,华联奎副院长在年初高级法院院长会议上关于协助执行的讲话,不只是针对民事、经济纠纷案件的执行讲的,也应当包括刑事案件中的财产部分的执行在内。

附:新疆维吾尔自治区高级人民法院关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴的请示

〔1992〕新法研3号

最高人民法院:
新疆生产建设兵团农九师中级人民法院和所辖叶尔盖提垦区人民法院(简称垦区法院)两审以诈骗罪判处被告人蒋安全有期徒刑八年。对被告诈骗后用以顶债的20.5万元赃款,予以追缴返还受骗单位(附原审判决和二审裁定)。在请乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(简称沙区法院)协助执行追缴赃款中,双方意见分歧,请示我院。
据垦区法院报告称:在此案发生前,被告蒋安全持盖有伊犁华侨投资有限公司已声明作废的公章的合同,与自治区林业厅物资供应站崔站长,在双方从未见面洽谈的情况下,由乌市沙区银行办事处工业信贷股干部孔祥岚(女)从中搭桥双方签定了三合板购销合同,总标的50万元。物资供应站给蒋预付款20万元,但合同未履行。物资供应站多次追蒋还款并责成孔负责追回。当蒋至农九师一六一团进行诈骗活动时,孔也跟至一六一团。蒋将羊毛骗到手后,孔坐上拉羊毛的车到昌吉毛纺厂,并赴昌吉市工行营业所,以蒋借的是银行贷款请给予协助。该营业所的一个熟人带着孔到昌吉毛纺厂的开户银行,将诈骗的一六一团的18万羊毛款划拨给林业厅物资供应站。
在对蒋安全诈骗案的侦查过程中,公安局、检察院都曾到乌市追缴此款,但当地银行不予协助,其理由是:划拨在企事业单位帐上的款,只认法院的判决、裁定。故本案的大部分诈骗款在侦查起诉阶段,未被追回。判决生效后,法院派人对赃款进行追缴。在追缴林业厅物资供应站的18万元赃款时,是由沙区法院协助执行的。1991年8月31日我们从银行拿回18万元的汇票,当从乌市返回兑现时,银行告诉我们,9月6日乌市沙区法院通知此款不能解付。理由是:执行程序有误,故停止支付。现汇票在手无法兑现。追缴三运司的0.5万元是直接给该单位做工作后,以汇票形式带回,现已兑现。在追缴自治区体训大队2万元时,乌市天山区法院在我院出具的协助执行书上签了同意协助的意见。次日当我们从银行取款时才知道,天山区法院又以书面形式通知银行不协助我们。至此,此案的诈骗赃款20万元,因当地法院不协助执行而无法追回。
他们认为:此案被告人蒋安全以单位名义签定假合同诈骗一六一团的羊毛,将得款大部分用以偿还了单位欠款,使受害单位一六一团遭受了重大损失。该案羊毛款的所有权属一六一团,蒋对该款没有所有权,亦不能用来偿还债务,其将属于他人所有的财产用以偿债的行为是非法的、无效的。林业厅物资供应站、自治区体训大队虽有从蒋所在单位受偿的权利,但也不能将本应属于一六一团的财产收归己有,其债权可以以其他形式向蒋所在单位追偿。至于法院能否以判决形式追赃和予以执行的问题。他们认为:1.《刑法》第六十条已赋予司法机关追赃的义务;2.从现行司法解释来看,进入单位帐户的款的追缴只能凭法院的判决或裁定;3.《民诉法》二百零七条规定了刑事判决、裁定中的财产部分由人民法院执行。根据最高人民法院、中国人民银行《关于查询、冻解和扣划企业、事业单位、机关、团体的银行存款的联合通知》,扣划被执行单位的存款的,应委托被执行单位所在地的人民法院协助执行。
乌鲁木齐市两级法院不予协助执行的理由是:
1.《刑法》第六十条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。而垦区法院判决被追缴的对象不是犯罪分子本人,而是对犯罪分子享有债权的法人,在这些单位未参加诉讼的情况下,判决这些单位承担义务与人民法院进行诉讼的基本原则不符。
2.在目前刑事审判实践中,通常是追缴犯罪分子的违法所得,包括犯罪分子隐藏、转移、存放在他人处的赃款、赃物,而这些人明知是赃款、赃物而拒不交出,可以追究他们窝赃的刑事责任,但垦区法院判决确定的追缴对象,由于享受债权而得到了犯罪分子的还款,是不能构成窝赃罪的。由以上两点,认为协助执行此案,将会在法律上、经济上、社会上造成不良影响。
针对乌市法院的上述理由,农九师中院、叶尔盖提垦区法院最近又提出:根据今年一月全国高级法院院长会议上华联奎副院长的讲话,被委托执行的法院对于按委托法院发生法律效力的法律文书执行有疑义经与委托法院协商仍意见不一致时,即应按委托法院发生法律效力的法律文书执行,执行后如发生问题由委托法院负责。
对农九师法院和乌市法院的不同意见,我院讨论后认为这两种意见都有一定道理,法律和司法解释上又没有明确规定,很难决定应支持哪一种意见。对于华联奎副院长关于协助执行所讲的那段话,只仅指民事、经济纠纷案件的执行还是包括了刑事案件中的财产部分的执行,也不明确。
究竟如何处理,请研究答复。
1992年4月24日


下载地址: 点击此处下载

关于印发《关于企业收取的一次性入网费会计处理的规定》的通知

财政部


关于印发《关于企业收取的一次性入网费会计处理的规定》的通知

  颁布单位 财政部
  颁布日期 2003-05-30
  文  号 财会(2003)16 号
  类  别 会计管理 企业

  目前,某些提供公共服务的企业在向客户提供各种管道、网络等接口服务之初,按照国家有关部门批准的收费标准向客户收取一次性入网费用(以下简称“入网费”)。如有线电视公司收取的有线电视入网费、提供城市供热、供水服务的企业向客户收取的接网费、提供污水处理的企业向客户收取的排污入网费等费用,该费用在收取以后,无论发生何种情况,收取企业均不再负有向客户退还的义务。
  一、企业收取的入网费的会计处理
  提供公共服务的企业,按照国家有关部门规定的收费标准收取的入网费,应按以下规定进行会计处理:
  (一)企业按照国家有关部门批准的收费标准和合同约定在取得入网费收入时,应借记“银行存款”等科目,贷记“递延收益”科目。
  记入“递延收益”科目的金额应按合理的期限平均摊销,分期确认为收入。确认收入时,应借记“递延收益”科目,贷记“主营业务收入”等科目。
  如果企业在提供服务的期间内终止提供服务或是将该公共服务设施对外转让的,应将“递延收益”科目的余额全部确认为终止服务或转让当期的收入,借记“递延收益”科目,贷记“主营业务收入”等科目。
  (二)企业应按以下原则确定对已记入“递延收益”科目的入网费适用的分摊期限:
  1.企业与客户签订的服务合同中明确规定了未来提供服务的期限,应按合同中规定的期限分摊。
  2.企业与客户签订的服务合同中没有明确规定未来提供服务的期限,但企业根据以往的经验和客户的实际情况,能够合理确定服务期限的,应在该期限内分摊。
  3.企业与客户签订的服务合同中没有明确规定未来应提供服务的期限,也无法对提供服务期限作出合理估计的,则应按不低于10年的期限分摊。
  (三)在对外提供财务报告时,“递延收益”科目的期末余额应在资产负债表“预计负债”项目下单列项目反映。
  二、企业收取的入网费按本规定的原则确定的摊销期限应当一贯性地运用,即企业收取的入网费的摊销期限一经确定,不得随意变更;如需变更,应将变更的原因及变更后的影响等在会计报表附注中披露。
  三、收取的入网费在会计报表附注中的披露
  收取入网费的企业,应在对外提供财务报告时,在有关会计报表附注中对收取的入网费作如下披露:
  (一)收取入网费的金额及确定标准(国家有关部门批准收取的金额与实际收取的金额,如有差异,应分别披露)、确定的分摊期限及依据。
  (二)当期分摊计入损益的入网费收入金额。

论行政拘留制度的缺陷和完善

王克先

[摘要]当前各地公安机关对一些酒醉驾车的违法行为人不准其及时行使陈述和申辩、申请行政复议、提起行政诉讼等权利,即处以行政拘留并立即送拘留所执行。各地对醉酒后驾车人立即拘留,撇开社会原因的层面,与行政拘留制度的缺陷密不可分。由于法律规定的不完善,造成了实践中行政拘留存在很多问题。缺少听证程序、救济途径不完善是其中的主要原因。应当将行政拘留纳入可以要求听证的范围并完善暂缓执行拘留的规定。

[关键词]行政拘留;缺陷;完善


一、从立即拘留说起。
当前的立即拘留,是指公安机关对一些特定的违法行为主要是酒醉驾车,不准违法行为人及时行使陈述和申辩、申请行政复议、提起行政诉讼等权利,即处以行政拘留并立即送拘留所执行。
如:北京2006年曾规定,国庆期间,如果司机每百毫升血液中酒精含量达到80毫克,立即拘留。有的地方规定无证驾驶,立即拘留!等等。
据报导,2008年12月29日晚,深圳市罗湖区交警大队在翠竹田贝三路设卡查车。21时55分,一辆黄色小车快速转弯通过路口。民警拦下这辆小车。驾车的是一名女司机马某。酒精测试检查,血液中的酒精含量 105mg/ml,交警在对醉酒驾车的女司机做了笔录。随后,马某被送往拘留所。
现场验血,现场审批,现场拘留,无论酒后驾驶者再怎么说情都于事无补。2009年8月7日,温州市各地交警开展统一行动,全警上路,顶风冒雨对酒后驾驶等严重交通违法行为进行大规模突击检查,共查获酒后驾驶185起,现场拘留了5名酒醉驾驶人。
2010年03月12日《南方都市报》报导:前夜昨晨,广州交警共查获酒后驾驶37人,其中醉酒驾驶4人,目前4名醉驾者已全部被行政拘留。
此前也有立即拘留的规定:
如,《人民警察法》第十七条规定,县级以上人民政府公安机关,经上级公安机关和同级人民政府批准,对严重危害社会治安秩序的突发事件,可以根据情况实行现场管制。
公安机关的人民警察依照前款规定,可以采取必要手段强行驱散,并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。
公安部也曾于2000年4月5日下发了《公安机关处置群体性治安事件规定》,其中第十一条规定,公安机关处置群体性治安事件,可以根据现场情况,依法采取下列强制性措施:
(一)发布命令或通告,责令围观人员立即离开现场,责令聚众组织者立即解散队伍,责令聚集的人员在限定时间内迅速疏散;
(二)对超过限定时间仍滞留现场的人员,可以使用必要的驱逐性或制服性警械强行驱散,但要尽量避免伤亡;
(三)对经强行驱散仍拒不离去的人员或者进行煽动的人员,可以强行带离现场或者立即予以拘留;
(四)对正在进行打砸抢烧的人员,应当立即制止并带离现场或者予以拘留;
从上面二个法律和部门规章的规定内容看,这里的立即拘留是县级以上公安机关在处置突发事件时,对拒不服从人民警察命令的人员,所采取的带离现场暂时剥夺其人身自由的措施。这种立即拘留不是对违法行为人的处罚,没有拘留期限,作出决定时没有严格的程序。其法律性质,不是行政处罚,而是一种行政强制措施,与当前的立即拘留在法律性质上完全不同,本文不涉及。
二、行政拘留制度的缺陷。
对醉酒后驾车的拘留显然属于行政拘留。公安机关对违法行为人处罚应按《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等法律法规的规定程序作出。但为什么各地会对醉酒后驾车的立即拘留?撇开社会原因的层面,与行政拘留制度的缺陷密不可分。
行政拘留是指法定的行政机关对违反行政法律的人,在短期内限制其人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚,通常适用于严重违反行政法律但不构成犯罪,而警告、罚款不足以惩戒的违法行为。
《治安管理处罚法》关于行政拘留的直接规定就是下述几个条文,其他条文只是对某种行政违法行为能否适用行政拘留的规定。
《治安管理处罚法》第十条规定,治安管理处罚的种类分为:(三)行政拘留。第十六条规定,有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。第二十一条规定,违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:(一)已满十四周岁不满十六周岁的;(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的; (三)七十周岁以上的;(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
行政拘留是一种严厉的行政处罚,但因为行政拘留的限制人身自由时间比较短,对公民权利影响较小,法学界对于行政拘留的研究不是很重视,更由于法律规定的不完善,造成了实践中行政拘留存在很多问题。行政拘留直接处分了公民的人身自由权,而人身自由权是宪法规定的一种基本权利,因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定带来了很多问题。《治安管理处罚法》的问题主要反映在以下二个方面:
1、缺少听证程序
行政拘留涉及到公民人身自由权的处分,那么以地公民适用行政拘留尤其应该谨慎,并且应给予公民充分的程序性救济权利,应当赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证是行政机关在作出影响行政相对人权益的决定前,由行政机关告知决定理由和听证权利,行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证体现了是国家机关对公民意见的尊重,是一种符合宪政思想的制度设计。
我国并不是没有听证制度。《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。当时的《治安管理处罚条例》没有听证的规定,《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外,而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证,有些本末倒置。
继《行政处罚法》(1996年10月1日起施行)之后的《治安管理处罚法》(2006年3月1日起施行)也没有将这一缺陷弥补,《治安管理处罚法》第九十八条规定,公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。却没有将行政拘留纳入可以要求听证的范围。
2、救济途径不完善。
因为公安机关作出的拘留决定不一定正确,可能存在重大的错误,即使没有错误,相对人也有权要求及时得到救济。但是现行法律的规定不合理,导致了救济途径的堵塞。比如,《道路交通安全法》第九十一条规定,饮酒后驾驶机动车的,处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证,并处二百元以上五百元以下罚款;醉酒后驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证,并处五百元以上二千元以下罚款。而《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定,饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL,小于80mg/100mL的驾驶行为。醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。如果设想某人喝了酒刚好是在醉酒驾车的临界点,就有可能将不应该拘留的人拘留。
《治安管理处罚法》第一百零七条规定,被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。
《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十四条规定,被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的,可以向作出行政拘留决定的公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请;口头提出申请的,公安机关人民警察应当予以记录,并由申请人签名或者捺指印。被处罚人在行政拘留执行期间,提出暂缓执行行政拘留申请的,拘留所应当立即将申请转交作出行政拘留决定的公安机关。
  第一百七十五条规定,公安机关应当在收到被处罚人提出暂缓执行行政拘留申请之时起二十四小时内作出决定。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险,且被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金的,应当作出暂缓执行行政拘留的决定;认为不宜暂缓执行的,应当告知申请人。被处罚人已送达拘留所执行的,公安机关应当立即将暂缓执行行政拘留决定送达拘留所,拘留所应当立即释放被处罚人。
第一百七十六条规定,有下列情形之一的,不宜暂缓执行行政拘留:(一)被处罚人暂缓执行行政拘留后可能逃跑的;(二)被处罚人还有其他违法犯罪嫌疑,正在被调查或者侦查的;(三)公安机关认为不宜暂缓执行行政拘留的其他情形。
也就是说,法律把是否同意暂缓执行的权力授予了公安机关,实践中,公安机关为了维护其威信,是不会同意暂缓执行的。有人甚至说,关错了大不了赔几个钱。
  而此前的《治安管理处罚条例》第四十条规定, 对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的,在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。裁决被撤销或者开始执行时,依照规定退还保证金。这里的规定把裁决能否暂缓执行的权利交给了被处罚人,只要被处罚人对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的,且能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。应当说这个规定充分的保护了被处罚人的合法权益。
有人还提出了行政拘留制度缺乏制约机制,立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关,在行政拘留决定作出之前,法院和检察院并不能参与其中,其一些流程均由公安机关独自完成。这是与宪政原则和法治原则是相违背的。笔者觉得这一问题比较复杂,要彻底解决是时过早。
三、完善我国行政拘留制度的建议。
针对行政拘留制度中存在的种种问题,笔者认为有必要完善,现阶段可以先从以下二个方面入手:
1、在《治安管理处罚法》中规定将行政拘留纳入可以要求听证的范围。
具体可以考虑作出这样的规定:公安机关作出行政拘留、吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。
2、在《治安管理处罚法》中完善暂缓执行行政拘留的规定。
具体可以考虑作出这样的规定:被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,在复议和诉讼期间,行政拘留的处罚决定暂缓执行。