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汕头经济特区华侨房地产权益保护办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:53:10  浏览:8192   来源:法律资料网
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汕头经济特区华侨房地产权益保护办法

广东省汕头市人大常委会


汕头经济特区华侨房地产权益保护办法
汕头市人大常委会


(1997年8月27日广东省汕头市第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 1997年9月5日公布 1997年10月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为保护华侨在汕头经济特区(以下简称特区)房地产的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合特区实际,制定本办法。
第二条 特区范围内华侨房地产的退还、租赁及拆迁,适用本办法。
第三条 本办法所称华侨房地产,是指华侨、归侨的私有房屋(含中华人民共和国成立后用侨汇购建的房屋,下同)和依法继承华侨、归侨的私有房屋(以下统称侨房),以及宅基地(包括附属庭园地、旷地,下同)。
本办法所称发还产权,是指政府依法将侨房的所有权退还华侨业主或其合法继承人(以下简称业主)的行为。
本办法所称腾退,是指使用已发还产权的侨房的单位或个人(以下简称使用人),依法将侨房的使用权退还业主的行为。

第四条 侨房的所有权和宅基地的使用权以及继承权受法律保护,任何单位或个人不得侵犯。
第五条 侨房腾退遵循谁用谁退的原则;侨房租赁遵循公平合理原则;侨房拆迁遵循谁拆迁谁补偿的原则。
第六条 各级人民政府统一领导辖区内华侨房地产权益保护工作。
市人民政府侨务部门(以下简称市侨务部门)是特区侨房腾退的行政主管部门,各区人民政府侨务部门(以下简称区侨务部门)是本辖区侨房腾退的行政主管部门。
市国土房产部门是特区侨房租赁及拆迁的行政主管部门,其下属各国土房产部门负责辖区侨房租赁管理的日常工作。
各级建设、规划、公安、工商、物价等部门和各街道办事处应根据各自职责权限,积极协助侨务及国土房产部门实施本办法。

第二章 华侨房地产的退还及使用人的安置
第七条 已发还产权的侨房,使用人应当腾退。使用人具备腾退条件或空置侨房、转移侨房使用权的,应自业主提出收回之日起60日内退还侨房。
使用人自愿腾退的,应与业主签订书面腾退协议。
使用人拒不腾退的,业主可向侨务部门(市或区侨务部门,下同)申请处理,侨务部门应自接到申请之日起60日内予以处理;业主也可直接向人民法院起诉。
使用人要求租赁侨房并经业主同意的,依照本办法第三章的规定签订租赁合同,办理租赁登记手续。
第八条 侨房被使用人改建、扩建的,使用人应按原侨房的使用性质和建筑面积以所建房屋补偿业主。增加的面积可归业主所有,但业主应按房屋的重置价格(不含地价)结合成新结算补偿使用人;增加的面积也可归使用人所有,但使用人应按其分摊使用的土地面积,以同类区域住宅
用地基准地价计价补偿业主。
侨房被使用人叠建的,使用人应将原侨房退还业主。叠建部分的房屋所有权归业主所有,但业主应按其重置价格(不含地价)结合成新结算补偿使用人。
侨房被改建、扩建、叠建后产权不明,业主与使用人经协商不能解决的,由侨务部门会同国土房产部门(市国土房产部门或其下属各国土房产部门,下同)负责核查、协调解决。
第九条 业主对其持有人民政府核发土地权属证件的宅基地,可按下列方式之一收回使用权或取得补偿:
(一)对原出租、出借的宅基地,业主可在向国土房产部门换领土地使用证书后,收回自用或按本办法规定重新办理租赁手续;
(二)对被他人占用的宅基地,业主可向国土房产部门换领土地使用证书;占用人应在业主提出收回的60日内将所占用的宅基地退还。占用人在宅基地上建造永久性建筑物的,由双方协商,可由业主按建筑物的重置价格(不含地价)结合成新结算补偿占用人;也可由占用人按土地权
属证件所载土地面积或实际用地面积,以同类区域住宅用地基准地价计价补偿业主;
(三)经人民政府批准征用但未作补偿处理的宅基地,由使用人按土地权属证件所载土地面积或实际用地面积,以同类区域住宅用地基准地价计价补偿业主。
第十条 侨房业主死亡,合法继承人尚未确定的,由市国土房产部门在其继承人或原代理人中依法确定代管人,发给以原业主姓名登记的房地产权证。代管人具有要求使用人腾退侨房和办理拆迁补偿的权利,负有管理侨房并将侨房退还合法继承人的义务。
第十一条 侨房使用人属个人,且其所在工作单位属国家机关事业单位以及全民或集体所有制企业的,所在工作单位应当负责督促其腾退侨房,并优先予以安置;属单位的,其上级主管部门应当负责督促该单位腾退侨房。
第十二条 使用人在腾退搬迁过程中,应保持房屋结构及设施的完整,自负搬迁费用并付清租金。除使用人与业主双方另有约定外,租金应按侨房租赁指导性租金标准(以下简称指导租金),从批准发还产权之日起计算。
第十三条 使用人经侨务部门两次书面通知,无正当理由不到场,以及在本办法第七条第一款和腾退协议规定的期限内不退还侨房的,业主可向侨务部门申请对使用人发出限期腾退决定书。业主也可直接向人民法院起诉。
第十四条 腾退侨房的使用人的安置,由使用人自行解决。确无安置用房的使用个人,可按有关规定申请购买补贴出售房。使用个人所在的工作单位应当支付单位补贴款。单位确无支付能力的,可从其房改出售公房回收的资金中支付。
确无能力购买补贴出售房的使用个人,可按有关规定申请租用公租房、周转房。
第十五条 市人民政府应设立“侨房使用人安置统筹基金”,专项用于统建安置侨房使用人的补贴出售房、公租房、周转房。基金的征收和使用管理办法由市人民政府另行制定。

第三章 侨房租赁
第十六条 侨房租赁,双方应按有关规定签订租赁合同并向国土房产部门办理租赁登记。
本办法实施前已租赁但未办理租赁登记的侨房,租赁双方须按本办法规定重新协商租赁,办理租赁登记。协商不成的,出租人可依照本办法规定收回房屋使用权。
第十七条 租金由业主与租住户双方协商确定;协商不成的,按指导租金确定。
第十八条 租期由双方协商确定,但实行指导租金的侨房,租期不超过两年。
租赁期满,承租人确无处退迁的,租期可适当延长,但不得超过一年,业主同意的除外。延长期间的租金可比原租金增加50%。
第十九条 出租侨房的维修,除租赁合同另有约定外,属自然损坏的,由出租人负责;属承租人过错造成损坏的,由承租人负责。
实行指导租金的侨房的维修,由承租人负责。
出租侨房被鉴定为危房,不能维修使用的,租赁合同终止。承租人应付清租金并及时迁出。
第二十条 承租人有下列行为之一的,出租人有权解除租赁合同,收回房屋的使用权,造成出租人损失的,承租人应负责赔偿:
(一)拖欠租金累计180日以上的;
(二)擅自转移侨房使用权的;
(三)擅自改变侨房结构或约定用途的;
(四)利用侨房进行非法活动的。
第二十一条 实行指导租金的侨房,有下列情况之一的,出租人可提前终止或变更租赁合同,收回原房屋的使用权:
(一)承租人已另有房屋居住的;
(二)出租人回国定居需收回房屋自用的;
(三)出租人另有合适的房屋安置承租人的。
出租人终止或变更租赁合同,应提前60日书面通知承租人。
第二十二条 承租人在租赁延长期满,或出租人依法解除、终止、变更租赁合同后30日内不退还房屋的,出租人可向国土房产部门申请对承租人发出限期退迁决定书;出租人也可直接向人民法院起诉。
第二十三条 业主下落不明的侨房,其继承人或代理人尚未出现的,由市国土房产部门设立的侨房管理机构代管。侨房管理机构应与使用人签订租赁合同,并逐宗建立档案和租金帐户。

第四章 拆迁补偿与安置
第二十四条 侨房的拆迁人必须对业主和使用人依法给予补偿和安置。业主和使用人必须服从城市建设和旧城区改造的统一规划。
第二十五条 依法持有房屋拆迁许可证的拆迁人需要拆迁侨房的,必须与业主签订书面补偿协议,并将补偿协议报市国土房产部门备案后,方可拆迁。
补偿协议应包括补偿形式和补偿金额、补偿房屋面积、地点、楼层、交付使用时间、对使用人的安置形式、搬迁的过渡方式和过渡期限、违约责任等条款。
第二十六条 在拆迁的范围内,凡属依法应发还产权的侨房,须发还产权后方可拆迁。
因城市建设确需拆迁未发还产权侨房的,拆迁人应报市侨务部门审核,经市人民政府批准,由市国土房产部门逐宗代办拆迁补偿手续,并依法办理公证和证据保全后,方可拆迁。
第二十七条 房屋拆迁公告发布时,拆迁人应同时书面通知业主或其代理人。业主或其代理人接到通知后,应在120日内与拆迁人办理拆迁补偿手续。因特殊情况不能在上述期限内办理的,可向市国土房产部门提出不超过30日的延期申请。逾期不办理的,由市国土房产部门代办拆
迁补偿手续,并依法办理公证和证据保全后,予以拆迁。
第二十八条 拆迁侨房,业主要求调换产权的,按原地就近调换的原则进行调换。
业主要求作价补偿的,按原侨房的使用性质和建筑面积的重置价格结算或由有资质的房地产评估机构评估。以上方式由业主选择。
拆迁侨房附属物及宅基地,不作产权调换,按其占地面积以同类区域住宅用地基准地价计价补偿业主。地上设施按残值作价补偿。
拆迁占用华侨宅基地建成的房屋,先由拆迁人在签订拆迁补偿协议30日内按宅基地补偿标准计价补偿业主,再由房屋所有人向拆迁人交还该宅基地补偿款。
第二十九条 拆迁侨房,业主要求调换产权的,按下列标准补偿:
拆迁住宅侨房,以与原住宅建筑面积相等的新建住宅房屋补偿业主;住宅侨房为平房的,以相当于原建筑面积120%的新建住宅房屋补偿业主。
拆迁非住宅侨房,对底层的商业用房,以相当于原建筑面积60%的新建底层商业用房和相当于原建筑面积40%的新建住宅房屋补偿业主;对底层的生产用房,以与原建筑面积相等的新建非住宅房屋(其中40%为底层,60%为其他楼层的非住宅房屋)补偿业主;对其余的,以相
同使用性质和建筑面积的新建非住宅房屋补偿业主,业主同意的,可补偿为住宅房屋。
拆迁底层同一间结构,部分作为商业用房,部分作为住宅使用的侨房,商业用房部分补以相等建筑面积的新建底层商业用房,住宅部分补以相等建筑面积的新建住宅房屋。

经租、代管前作为商业用房,经租、代管后改为住宅使用的侨房的拆迁,按本条第三款的规定予以补偿。
从区位好的地段易地调换到区位差的地段,应适当增加补偿面积。增加补偿的面积不得少于原房屋建筑面积的20%。
第三十条 已发还产权并退还使用权的侨房在房屋拆迁公告发布前倒塌的,业主可选择下列方式之一获得拆迁补偿:
(一)按侨房占地面积调换相等建筑面积的新建住宅房屋;
(二)按侨房占地面积,以同类区域住宅用地基准地价的150%计价补偿;
(三)按侨房建筑面积调换相等建筑面积的新建住宅房屋,但业主须按新建房屋的基本工程成本价向拆迁人补交房价款。

拆迁在房屋拆迁公告发布前倒塌的华侨自管私房,按侨房占地面积,以同类区域住宅用地基准地价计价补偿。
拆迁已发还产权但未退还使用权的侨房(含执行指导租金的侨房),以及在房屋拆迁公告发布后倒塌的侨房,按侨房倒塌前的使用性质和建筑面积予以补偿。
第三十一条 侨房被鉴定为危房,需要予以拆除的,业主或代管人在拆除前应依法办理证据保全公证。
办理证据保全公证后拆除的侨房,拆迁时应按原侨房的使用性质和建筑面积予以补偿。
第三十二条 持有发还产权通知书的业主,其侨房在经租、代管期间被拆除的,由国土房产部门责成拆迁人按原侨房的使用性质和建筑面积,以所建房屋或作价补偿业主。拆迁人已按拆迁补偿规定对国土房产部门作出补偿的,由国土房产部门以所建房屋或作价补偿业主。
国土房产部门应在核查补偿房屋确无产权纠纷后予以房地产权属登记。
侨房产权在经租、代管期间被核销的,申请核销人应按原侨房的使用性质和建筑面积,以所建房屋或作价补偿业主。
第三十三条 侨房业主因原拆迁单位合半、分立、撤销等未取得拆迁补偿的,由原拆迁单位的上级主管部门依法予以补偿。
第三十四条 补偿同一业主的房屋,除业主另有要求外,应集中成幢安排;不足一幢的,应成梯或成层安排。
第三十五条 已列入旧城区改造规划范围内的占地面积在1000平方米以上(含1000平方米)的侨房,业主要求自行改建的,应报市规划部门批准,领取建设工程规划许可证,并遵守有关规定。
第三十六条 出租和已发还产权但未退还使用权的侨房拆迁后,业主有权收回补偿房屋的使用权。原侨房使用个人没有住房的,其安置由拆迁人和使用个人的工作单位协商解决;使用个人没有工作单位或单位确无能力解决的,由拆迁人负责代办申请购买补贴出售房;若使用个人确无购
买能力,由拆迁人向市政府申请公租房予以解决。
第三十七条 非住宅侨房的确认,以使用人已办理工商营业执照或其他合法登记,并有实际营业或使用事实为准。
被拆迁侨房建筑面积的确认,以侨房的有效权属证件载明的建筑面积为准;没有有效权属证件的,以有资质的房地产测丈机构测丈的建筑面积为准。
当事人对侨房面积或使用性质有争议的,由市国土房产部门认定。
拆迁人和业主对拆迁补偿有争议,经协商不能达成协议的,双方均可向市国土房产部门申请裁决,或向人民法院起诉。市国土房产部门应自受理之日起20日内作出裁决。

第五章 法律责任
第三十八条 违反本办法第十六条规定,不办理租赁登记的,由国土房产部门责令其限期办理租赁登记,并对责任者处以租金总额30%的罚款。
第三十九条 拆迁人违反本办法有下列行为之一的,由市国土房产部门责令其限期改正,拒不改正的,吊销房屋拆迁许可证,并可处以罚款:
违反本办法第二十五、二十六条规定,擅自拆迁侨房的,按被拆侨房建筑面积每平方米60至80元的标准处以罚款;
违反本办法第二十八、二十九、三十、三十一、三十二、三十三条规定,降低补偿标准的,责令补足业主应得的补偿差额,并按降低补偿部分的价值的三至五倍处以罚款;

违反本办法第三十四条规定,不集中安排补偿房屋的,处以1000元至2000元的罚款。
第四十条 当事人对行政决定和行政处罚决定不服的,可在接到决定书之日起15日内,向作出决定的行政主管部门的同级人民政府申请行政复议。当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复
议,也不向人民法院起诉,又不履行决定的,出作出决定的行政主管部门申请人民法院强制执行。
第四十一条 辱骂、殴打行政主管部门工作人员,妨碍工作人员执行公务的,由公安机关依照治安管理处罚条例予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 行政主管部门工作人员徇私舞弊、索贿受贿的,由所在部门或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十三条 侨房指导性租金标准,由市物价部门会同市国土房产部门制定,报市人民政府批准后公布执行。
第四十四条 补偿房屋的基本工程成本价及商品房价由拆迁人按有关规定报市物价部门审核,经市人民政府批准后公布执行。
第四十五条 外籍华人及港、澳、台同胞在特区的房地产权益保护,适用本办法。
第四十六条 本办法自1997年10月1日起施行。



1997年9月5日
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对TRIPS要求的民事程序及救济的研究

毛峰


内容提要:TRIPS协定第三部分第2节对成员内国司法程序提出了原则性的要求,包括民事、行政程序及救济。本文对协定规定的民事程序及救济的部分进行论述,包括民事程序的原则、证据和信息的提供、民事救济,以及第3节规定的与此相关的临时措施三个方面。
关键词:TRIPS协定 民事程序及救济 临时措施

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS) 作为乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一部分,被列入了世界贸易组织协议附件一的C部分,于1995年7月1日正式生效。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍,给予知识产权有效和适当的保护,同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍,并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。 我国已经加入世界贸易组织,承诺了TRIPS的各项规定,因此,TRIPS的具体规范,对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。TRIPS与以有的知识产权国际公约相比,有其独特的地方,已有的知识产权国际公约极少对执法问题作出规定,但TIRPS第三部分专门规定了知识产权执法问题,其中第2节专门规定了民事和行政程序及救济,第3节规定了与知识产权执法问题相关的临时措施。强化了知识产权执法程序和保护措施,强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起。 并且按照世贸组织争端解决机制,成员内国的司法裁决在发生争端时可能作为证明该国违反协定义务的证据使用 。因此,TRIPS中关于知识产权实施的规定具有重要的地位。本文试就该部分规定中民事程序及救济和涉及法院司法中的临时措施进行粗浅的分析和论述。
一、 民事程序的规定
TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人 提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序,但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。 对于行政程序,TRIPS第49条规定,如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济,则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且,TRIPS第41条第4项规定,诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果,也是由于TRIPS承认知识产权属私权 ,理当优先适用民事手段进行保护。可以看出,民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位,其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。
(一)民事司法程序中公平和公正原则的体现
TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中,也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面:
1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知,包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益,但是为了体现公平和公正的原则,在民事司法程序中,首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在起诉时应向法院提供诉状,诉状中要明确提出其诉讼请求,以及支持其诉讼请求的事实及法律依据,并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告,并告知其答辩的权利。
2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭,且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中,应当允许当事人委托的代理人出庭参与诉讼,本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面,但是与民法上的人身权并不完全相同,其区别表现在,知识产权人身权是与作者和作品相联系的;作者消亡后,知识产权人身权仍然可以存在;对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。 因此,原被告争议的是作品,而不直接涉及本人。从法理上,没有必要规定必须本人出庭,从诉讼成本上,也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定 。也可以防止成员以强制本人出庭,加重诉讼负担为壁垒,使权利人放弃诉讼。
3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉,但与一般财产所有权不同,知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施,因为知识产权系非物质形态之精神产物,对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”,该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性,侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”,这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态 。也有学者认为,知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权,但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益,其所得利益是没有法律依据的非法利益,是对权利人合法财产的侵占,应当向权利人予以返还。 笔者赞同第二种观点,我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉,只强调了赔偿损失,甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准,或者当作非法所得由国家没收,这种否认返还或不予返还的做法,使知识产权得不到全面的保护。其次,当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据,即当事人对各自的请求负有举证责任。在第43条有对此的具体规定。
4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下,民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护,,“未披露的信息”即商业秘密指:不为公众所知道的,能为权利人带来经济利益(商业价值)的,经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制,在民事程序中,也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务;在当事人提出保密的请求时,应当不公开开庭;在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括,不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。
(二)证据和信息提供的规则
TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定,包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定,以满足第1项的要求,而对于第二个要求,成员有自由决定权 。
1、证据获得的规则
TRIPS第43条第1项规定,如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据,并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据,则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下,有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任,当事人只对自己的诉讼请求举证,而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求,要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件:第一,一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的,足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据;第二,一方当事人有证据证明在对方的控制之下,存在证实其权利请求有关的证据,其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面;第三,司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息,以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据,如果对方不提供要求的证据,则应承担不利的后果。
2、信息提供的规则
TRIPS第43条第2项规定,如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息,或严重阻碍与一实施行动有关的程序,则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上,包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控,做出肯定或否定的初步或最终裁决,但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内,以免因一方当事人拒绝提供信息,使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去,除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息,并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上,在提供听证机会的前提下,作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据,并将一方当事人要求,对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响,作出有利于一方当事人的裁决。
二、 民事救济的规定
TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求,包括:禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。
(一)禁止令
TRIPS第44条第1项规定,司法机关有权责令一当事方停止侵权,特别是有权在海关批准进口后,立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的,则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令 ,这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生,对已经发生的侵害,迅速将其控制在最小的范围之内,防止侵害扩大,制止侵权的继续;二是禁止侵权货物的流通,有利于固定证据,便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节,也不是其结果,而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前,即可发出禁止令,以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施,根据公平的原则,法院不能自行作出,必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害,申请人应当提供担保,不提供担保的,则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内,申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼,否则解除禁止令。申请有错误的,申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保,以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提起诉讼之前可以采取此类措施,但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式,规定了对法院的此类授权。另外,给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况,被申请人可以此作为抗辩的理由,如果抗辩理由成立,则法院应当驳回申请人的申请。
TRIPS第44条第2项规定,在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下,成员可以排除适用禁止令的救济,此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬 。其他情况下必须适用禁止令的救济,如果这类救济与一成员的内国法律不一致,则法院应作出确权判决,并应判决权利人获得适当的补偿。
(二)赔偿费
TRIPS第45条规定,对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,赔偿费包括两个方面:
TRIPS第45条第1项规定,司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则,包括权利人的直接和间接损失:直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失;间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。
TRIPS第45条第2项规定,司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用,包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下,各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿,这两种方式可以同时适用,也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立,法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高,对侵权人有警示、威慑的作用。
(三)其他法律救济
TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济,这两种救济在强度上是很严厉的法律手段,主要针对的是程度严重的侵权行为,适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序,已经确认了侵权的成立,并且判决制止侵权人的侵权行为,责令其赔偿后,仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为,在民事程序中,法院判决应当进行了处理。对于冒牌货,除例外情况外,应当适用此类救济,不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时,应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性,以免侵害与救济在程度上不平衡,或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失,或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下,由于侵权人的财产状况,其请求无法实现。
1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下,责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道,以避免对权利持有人造成任何损害,或下令将其销毁,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务,司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段,在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权,则司法机关有权不给予任何补偿;即使第三人不知道,仍然不给予补偿,第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务,向侵权人提出赔偿的请求。
2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下,责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道,以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出,材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具,属于非法的产品。对于这类非法产品,应当禁止其流通。
(四)权利人获得信息的权利
TRIPS第47条规定,各成员可规定,司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人,除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用,由成员自由决定,不属协定义务。权利人获得此类信息的权利,是为了使46条规定的救济能够顺利实施。
(五)对被告的补偿
TRIPS第48条规定,在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时,应当给另一方当事人补偿。
TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是:第一,应一方当事人的要求;第二,其要求的救济措施已经实施;第三,一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是,司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用,可包括适当的律师费。
TRIPS第48条第2项规定,在行政执法中,行政部门及其官员采取法律措施不当时,应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施,只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下,才可以免除此义务。
三、 临时措施的规定
TRIPS第50条规定,司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施,并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施,该条第8项规定,其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施,是在侵权行为即将、可能发生时,由司法机关或行政机关采取的措施。
1、临时措施的目的:依TRIPS第50条第1项规定,第一,为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为;第二,为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据,防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。
2、当事人申请临时措施的条件:TRIPS第50条第3项规定:第一,举证证明其为合法的权利持有人;第二,举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三,提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外,第5项规定,执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。
3、不作预先通知的临时措施:TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下,特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时,或存在证据被销毁的显而易见的风险时,司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时,对受影响各方权利保护。第一,司法机关在执行该措施后,有立刻通知受影响的各方的义务;第二,被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利,但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出,超过则不予审查,并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。
4、临时措施的撤销或终止生效:TRIPS第50条第6项规定,在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下,如果申请人没有在合理的期限内提起诉讼,司法机关应被申请人的请求,对所已经采取的临时措施,应当撤销或终止其效力。申请人提起诉讼的合理期限在内国法律允许的情况下,由司法机关确定,如果内国法律未授权司法机关确定,则应依该条规定的期限,不超过20个工作日或31个日历日,以两者中较长的为准。
5、临时措施被撤销或失效的法律后果:TRIPS第50条第7项规定,临时措施被撤销或失效包括两种情况:一是由于申请人没有在合理的期限内提起诉讼;二是被申请人提出复议,司法机关审查后裁决撤销。其后果是,司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外,在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的,此时无法撤销或使临时措施失效,则应被告请求,司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。
通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济,以及与此相关的临时措施的研究,可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求,又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定,有些则实质上类似,只是名称不同,还有些我国法律没有规定,或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO,必然要履行WTO各项法律文件规定的义务,在立法上,会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关,负有执行法律的职责,因此,除了认真学习TRIPS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定,并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定,使之符合TRIPS的要求,也是不可忽视的。

关于开展“节能产品惠民工程”的通知

财政部 国家发展和改革委员会


关于开展“节能产品惠民工程”的通知

财建[2009]213号

  
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、发展改革委(经委、经贸委、经信委、工信委、工信厅),新疆生产建设兵团财务局、发展改革委:  

  根据《国务院关于加强节能工作的决定》(国发[2006]28号)和《国务院关于进一步加强节油节电工作的通知》(国发[2008]23号),经国务院同意,财政部、国家发展改革委组织实施“节能产品惠民工程”,采取财政补贴方式,加快高效节能产品的推广,一方面有效扩大内需特别是消费需求,另一方面提高终端用能产品能源效率。为加强财政资金管理,我们制定了《高效节能产品推广财政补助资金管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

  各地要充分认识开展“节能产品惠民工程”的重要性和紧迫性,统一思想,加强领导,协同配合,扎实工作,大力宣传,采取积极有效措施,确保“节能产品惠民工程”顺利实施。

  

  附件:高效节能产品推广财政补助资金管理暂行办法



           财政部 国家发展改革委

               二〇〇九年五月十八日

  

高效节能产品推广财政补助资金管理暂行办法

第一章 总 则



  第一条 根据《国务院关于加强节能工作的决定》(国发[2006]28号)和《国务院关于进一步加强节油节电工作的通知》(国发[2008]23号),中央财政安排专项资金,支持高效节能产品的推广使用,扩大高效节能产品市场份额,提高用能产品的能源效率水平。为加强高效节能产品推广财政补助资金(以下简称“补助资金”)管理,提高资金使用效益,特制定本办法。

  第二条 本办法所称高效节能产品是指满足使用功能和质量要求的前提下,依据能源效率国家标准,能源效率较高的用能产品。

  第三条 生产企业是高效节能产品推广的主体。中央财政对高效节能产品生产企业给予补助,再由生产企业按补助后的价格进行销售,消费者是最终受益人。

  第四条 补助资金按照科学合理、公正透明的原则安排使用,并接受社会监督。

  

  第二章 推广产品与推广企业

  第五条 国家将量大面广、用能量大、节能潜力明显的高效节能产品纳入财政补贴推广范围。具体产品种类另行确定。当高效节能产品市场份额达到一定水平时,国家不再补贴推广。

  第六条 财政部、国家发展改革委建立推广企业和产品准入制度,制定各类产品推广实施细则。

  第七条 符合条件的生产企业根据实施细则要求,将高效节能产品推广申请报告及下述材料报所在地节能主管部门和财政部门,经省级节能主管部门、财政部门审核后,报国家发展改革委、财政部。

  (一)产品的能源效率及质量性能参数;

  (二)产品推广价格;

  (三)推广方案;

  (四)其他相关材料。

  第八条 国家发展改革委、财政部组织对地方上报的高效节能产品推广申请报告及相关材料进行审核,并公告推广产品规格型号及推广企业目录。

  

  第三章  补助条件

  第九条 财政补助的高效节能产品必须符合以下条件:

  (一)符合能源效率国家标准要求,能源效率等级为1级或2级,其它质量性能符合相关国家标准规定;

  (二)推广数量达到一定规模;

  (三)实际销售价格不高于企业承诺的推广价格减去财政补助后的金额;

  (四)具有唯一可识别的产品条码序列号,外包装和本体上按要求加施“节能产品惠民工程”标识和字样;

  (五)推广企业具有完善的售后服务体系,履行约定的质量及服务;

  (六)推广企业具有完备的产品销售及用户信息管理系统,按要求提供相关信息;

  (七)产品推广实施细则规定的其他要求。

  

  第四章 资金使用范围和补助标准

  第十条 补助资金主要用于高效节能产品推广补助和监督检查、标准标识、信息管理、宣传培训等推广工作经费。

  第十一条 高效节能产品推广补助标准主要根据高效节能产品与同类普通产品成本差异的一定比例确定。具体标准在相应实施细则中明确。

  第十二条 鼓励有条件的地方安排一定资金支持高效节能产品推广。

  

  第五章  补助资金申报和下达

  第十三条 推广企业在月度终了后,将上月高效节能产品实际推广情况汇总录入信息管理系统,并于10日内将推广情况及相关信息逐级上报财政部、国家发展改革委。

  第十四条 地方财政部门、节能主管部门通过高效节能产品推广信息管理系统对本地区产品推广情况进行审核。

  第十五条 财政部根据推广企业月度推广情况,预拨产品推广补助资金。各级财政部门按照财政国库管理制度等有关规定,将补助资金及时拨付给推广企业。

  第十六条 年度终了后30日内,推广企业编制上年度补助资金清算报告,逐级上报财政部。财政部根据地方财政部门、节能主管部门审核结果和专项核查情况进行补助资金清算。

  第十七条 财政部根据高效节能产品推广工作进展、资金需求等情况安排一定工作经费。

  

  第六章 监督管理

  第十八条 财政部、国家发展改革委组织对高效节能产品推广情况开展专项检查。地方财政部门、节能主管部门对高效节能产品推广情况进行日常核查。

  第十九条 推广企业有下列情形之一的,财政部、国家发展改革委将视情节给予通报批评、扣减补助资金等处罚。情节严重的,由国家发展改革委、财政部取消企业高效节能产品推广资格:

  (一)提供虚假信息、骗取补助资金的;

  (二)推广产品的能源效率、质量性能指标不符合要求的;

  (三) 年推广高效节能产品数量未达到规定规模的;

  (四) 推广产品实际销售价格高于企业承诺推广价格减去财政补助的;

  (五) 未按要求使用标识,或伪造、冒用标识,利用标识做虚假宣传,误导消费者的。

  第二十条 对出具虚假报告和证明材料的相关机构,一经查实,予以公开曝光,并视情节追究其相应法律责任。

  第二十一条 补助资金必须专款专用。任何单位不得以任何理由、任何形式截留、挪用。对违反规定的,按照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)等有关规定,依法追究有关单位和人员的责任。

  第七章 附 则

  第二十二条 本办法由财政部、国家发展改革委负责解释。

  第二十三条 本办法自印发之日起实施。