建设工程公司发起人的法律责任
邵阳市市政工程总公司城步分公司与喻智慧建设工程施工合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程承包人系建设工程公司，但成立后虽对外以公司名义经营，却未向工商行政主管部门办理工商注册登记的，该承包公司不具有法人资格，其以公司名义对外经营期间的民事责任应由其开办单位承担。
1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。
本案的争议焦点主要为，欠付工程款项应当由谁承担。
一审法院审理认为，在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。
二审法院审理认为，城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。
二、案件来源
湖南省邵阳市双清区人民法院（2007）双法民初字第408号；湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民三终字第17号
三、基本案情
1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路南端道路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设，合同约定：采用包工包料、全额垫资的承包方式，工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清，工程期限至1999年12月底。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建，双方约定：由喻智慧包工包料、全额垫资建设，并交纳200 000元质量保证金，工程款按（95）市政工程定额加人工和机械费调差按实结算，同时约定，喻智慧向城步建设工程公司交纳工程总造价10%的管理费，工程完工并通过验收合格后二个月内，城步建设工程公司将喻智慧交纳的保证金（扣除管理费后）及全部工程款付清，双方未约定工程竣工日期。合同签订后，喻智慧依约向城步建设工程公司交纳了200 000元的工程保证金（押金），并着手该工程的施工建设。在施工过程中，城步建设工程公司分别于2000年1月31日、2月29日、10月11日共向喻智慧退还工程保证金180 000元。至2006年8月25日，喻智慧又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了350 586元工程款（包括2004年12月8日由刘XX代借的10 000元，该款喻智慧予以认可）。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。2002年初，城步建设工程公司被城步建设局撤销，该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。
原审法院另查明，城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。
喻智慧在承建工程后，将其中部分工程转给了案外人姚XX承建，姚XX承建部分的材料款喻智慧未垫付。
还查明，2000年4月7日及12月21日案外人杨XX分别从城步建设工程公司处领取工程押金20 000元、借支工程款3000元；2001年1月16日，案外人刘XX从城步建设工程公司处借支工程款30 000元；2001年7月10日，案外人杨XX从城步建设工程公司处领工程材料款1406元；2005年3月18日，案外人杨XX、杨X共同从城步建设工程公司处借支工程款10 000元，上述款项在领取时均未提供喻智慧开具的委托书，喻智慧也未在领款或借款凭据上签名，且事后对上述款项共计64 406元亦不予追认。
2007年3月，喻智慧就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼，2007年5月18日又撤回起诉，共花费诉讼费12 000元。
在审理过程中，喻智慧于2007年9月28日向法院提出申请，要求对其承建的城步苗族自治县儒林镇人民路南端工程施工的实际造价进行鉴定，原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008年7月25日，原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供所鉴定工程的相关资料，城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料，市政总公司未予答复。同时，市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于2008年12月9日以喻智慧提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书，鉴定结论为：城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价为835 864.92元，其中，喻智慧部分783 445.41元，姚XX部分52 419.51元，共开支鉴定费18 000元（由喻智慧预付）。鉴定作出后至开庭前，市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009年3月18日，法院组织双方当事人进行了第一次开庭，在法庭调查时，市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定（2008）第040号司法鉴定意见书提出异议，并以鉴定所推定的事实与客观实际不符，且鉴定人对该鉴定做出的结论为未确定结论，不能作为证据使用为由，申请重新鉴定，法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009年4月1日，喻智慧对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定，提出书面异议。当日，法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于2009年7月10日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，作出（2007）双法民初字第408号复议决定：一、撤销2009年3月18日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定；二、本案就城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。
四、法院审理
原判认为，本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后，将该工程全部转包给了喻智慧，双方就此签订了“合同书”，而根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑施工合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，由于喻智慧系自然人，不具有承包建筑工程施工的主体资格，因此，该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001年3月竣工，并于2001年9月实际交付使用，可以认定该施工工程已于2001年9月底竣工验收。城步建设工程有限责任公司应按合同的约定在工程实际交付使用后二个月内向原告喻智慧支付工程款。在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。城步分公司提出城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”的合同双方主体合法的抗辩理由，不符合相关法律规定，该抗辩理由不能成立。城步分公司又提出喻智慧交纳的200 000元合同保证金（押金）已全额返还的抗辩理由，但从本案事实来看，喻智慧仅收到了180 000元，而另外20 000元押金的领据系案外人杨XX出具，而城步分公司不能证明喻智慧委托了杨XX代领20 000元押金的事实，亦不能证明杨XX与本案争议的工程具有关联性，应认定城步分公司仅返还喻智慧押金180 000元，故城步分公司的上述抗辩理由不能成立。如实际发生了上述20 000元退款，城步分公司可向相关人另行主张权利。城步分公司提出在本案起诉前喻智慧曾向本院进行的诉讼系喻智慧自行撤诉，其相关的费用应由喻智慧自行承担的抗辩理由，由于喻智慧未向法院提供相关证据证明，该撤诉行为是在城步分公司要求下作出的或者城步分公司作出同意支付相关费用的承诺作出的，因此，应认定该撤诉行为系喻智慧的个人行为，与城步分公司无关，故城步分公司的上述抗辩理由符合有关法律规定，应予以支持。由于双方未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，虽然城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的“邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书”提出了异议，但城步分公司、城步建设局在规定期限内未向法院提供该“司法鉴定意见书”有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，该“司法鉴定意见书”应为确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价的唯一依据，喻智慧在本案中实际总工程款应为783 445.41元。由于“合同书”约定工程由喻智慧全额垫资建设，而市政总公司、城步分公司、城步建设局未提供证据证明自己在工程建设中支付了相应费用，因此，该783 445.41元应为城步分公司支付的总工程价款。城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”中还约定了由喻智慧向城步建设工程有限责任公司支付工程总价款的10%的管理费，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，由于城步建设工程公司非法将工程转包给无建筑施工资质的自然人喻智慧，该10%的管理费应为非法所得，依法应予收缴，同时，该10%的金额亦应从支付给喻智慧的工程款中扣除。城步分公司未按合同的约定向喻智慧支付工程款是酿成本案纠纷的直接原因，应承担本案纠纷的全部责任。由于“合同书”中约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，虽然本案争议的工程未进行验收，但城步分公司在庭审中明确认可该道路已于2001年9月交付使用，因此，应推定2001年9月30日为验收合格及交付使用之日。城步分公司还应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。在本案中，喻智慧以借支的方法从城步建设工程公司及城步分公司处领取了现金或材料款共计350 586元，亦应从应付工程款中冲抵。案外人杨XX、刘XX、杨XX、杨X分别从城步建设工程公司以本案工程名义借支的共计44 406元款项，因刘XX是工地管理人员，且其曾从城步建设工程公司代借过10 000元后，原告予以认可，故这次借资的30 000元也应视为喻智慧借款，应从应付给原告的工程款中冲抵，其他案外人的14 406元借款不能认可，城步分公司可另行主张权利。将喻智慧借支的款项相冲抵并减去总工程款10%的金额后，城步分公司拖欠原告喻智慧的实际工程款为324 514.87元。现喻智慧提出要求城步分公司返还押金、支付拖欠工程款及利息的请求，符合有关法律规定，但其金额应以实际拖欠的工程款为准，故对上述请求应部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付因催款发生的差旅费的请求，从本案事实来看，该费用是实际存在的，但喻智慧不能提供证据证明所提供的差旅费票据的费用全部用于催讨本案的工程款，该差旅费用应酌情予以考虑，故该请求部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付在本案起诉前另行诉讼所发生的诉讼费用的请求，由于喻智慧未提供该案撤诉系应城步分公司要求或该公司自愿承担撤诉费用的证据，而城步分公司又不予认可，故该请求应不予支持。喻智慧提出要求市政工程总公司、城步建设局对城步分公司在本案中的应付款项承担连带责任的请求，符合有关法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：（一）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付拖欠的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（二）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司返还工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（三）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元给原告喻智慧；（四）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司应支付给原告喻智慧的各项款项共计590 573.44元，在本判决生效后7日内给付完毕；（五）被告邵阳市市政工程总公司、城步苗族自治县建设局对上述第一、二、三项之款项承担连带偿付责任；（六）驳回原告喻智慧的其他诉讼请求。
二审法院认为，本案二审争议的焦点是1、本案工程结算是否需要重新或补充鉴定？2、该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息？3、杨XX、刘XX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？
第一，本案是否应该进行补充或重新鉴定的问题。由于双方当事人未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，本院委托了邵阳市南方司法鉴定所对该工程进行了司法鉴定，在鉴定过程中，喻智慧提供了诉争工程的工程量的资料，为保证鉴定结果的客观公正，原审法院于2008年6月16日分别向城步分公司和城步建设局发出要求提供相关诉争工程资料（工程施工现场平面图、工程量变更签证单、材料价格、施工日志、工程竣工图）的通知，城步建设局于2008年7月30日，城步分公司于2008年8月1日分别向原审法院回函均称相关资料在喻智慧处，无法提供。原审法院去函要求邵阳市南方司法鉴定所依据喻智慧所提供的工程量资料做司法鉴定，邵阳市南方司法鉴定所两次到工程现场勘查、丈量，于2008年12月9日作出邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书，鉴定程序合法。
城步分公司及城步建设局在2009年3月18日参加庭审时对该鉴定提出了异议并申请重新鉴定，并于次日向法院提交了具体的异议意见，原审法院当庭裁决准许，并于2009年4月1日通知城步分公司及城步建设局在7日内提交下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。城步分公司及城步建设局在规定的时间内没有提交上述证据，原审法院遂撤销了准许重新鉴定的裁定。本案在裁定被发回重审后，原审法院在组织双方开庭时，城步分公司及城步建设局又向法院提出重新鉴定的请求，同样也没有提交任何证据，随后，法院同样驳回了城步分公司及城步建设局的申请。在本院庭审期间，城步分公司及城步建设局又提出重新鉴定的请求，并在庭审结束后提交了城步苗族自治县儒林镇人民路南段的设计图、证明喻智慧购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书。由于这些证据均发生在2007年7月24日之前（即喻智慧第一次起诉时），喻智慧对上述证据不同意质证。上述证据也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，不属于新证据，且上述证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书的客观准确。
同时，原审法院根据城步分公司及城步建设局对邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书提出的具体异议意见，要求邵阳市南方司法鉴定所对具体异议做书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2009年6月28日作出复函，认为城步分公司及城步建设局提出的异议均不能成立，但城步分公司及城步建设局以没有收到该复函为由，再次向本院提交具体异议意见，本院于2011年7月13日将该具体异议意见送达给邵阳市南方司法鉴定所，要求该鉴定所作书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2011年7月18日作出复函，对城步分公司及城步建设局提出的异议均逐一进行了解答。
原判依据邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价为783 445.41元，符合法律规定。故城步分公司上诉提出的重新鉴定申请的事实和理由，不符合法律规定的重新鉴定的条件，对其重新鉴定请求本院不予支持。
第二，该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息的问题。经查，原审法院于2009年9月21日组织双方当事人第二次开庭时，城步分公司的特别授权代理人承认该工程是2001年3月竣工，2001年9月交付使用的，且城步分公司没有表示反对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外，城步分公司没有相关的证据来推翻自己承认的事实，原审法院根据上诉人自己承认的事实做出的判决符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然该合同属无效合同，但该工程已经竣工，且已交付使用，虽未经验收，由于发包方已将工程投入使用，应视为已经其验收。喻智慧请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，而且双方约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，现城步分公司违反约定没有按期支付工程款，故原判判决城步分公司应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
第三，杨XX、刘XXXX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？经查，由杨XX代领的20 000元押金和13 000元借支工程款，杨XX在城步分公司领取的1406元工程材料款均没有得到喻智慧的授权，喻智慧均不予认可，且城步分公司亦未提供证据证明上述人员与喻智慧的关系，原判对城步分公司要求从应付给喻智慧的工程款中扣除这些款项的抗辩理由不予采纳，并无不当。
城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2010）双法民初字第212号民事判决；
二、由城步苗族自治县建设局支付拖欠喻智慧的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算） ；
三、由城步苗族自治县建设局支付喻智慧差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元；
四、由城步苗族自治县建设局返还喻智慧工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算），
上述二、三、四款项共计590 573.44元。限在本判决送达之日起10日内支付完毕；
五、邵阳市市政工程总公司对上述第二、三、四项承担连带偿付责任。
六、驳回喻智慧的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费11 300元，诉讼保全费4500元，二审诉讼费11 300元，共计27 100元，由城步苗族自治县建设局承担25 100元，喻智慧承担2000元。
如城步苗族自治县建设局、邵阳市市政工程总公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
国务院安委会办公室关于深入开展全国冶金等工贸企业安全生产标准化建设的实施意见
国务院安全生产委员会办公室
国务院安委会办公室关于深入开展全国冶金等工贸企业安全生产标准化建设的实施意见
安委办〔2011〕18号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产委员会，国务院安委会有关成员单位，有关中央企业：
为深入贯彻落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔2010〕23号）和《国务院办公厅关于继续深化“安全生产年”活动的通知》（国办发〔2011〕11号）精神，按照《国务院安委会关于深入开展企业安全生产标准化建设的指导意见》（安委〔2011〕4号）的总体要求，结合冶金、有色、建材、机械、轻工、纺织、烟草、商贸等工贸行业企业（以下简称工贸企业）的特点，全面推进工贸企业安全生产标准化建设工作，提出以下实施意见。
一、指导思想、工作原则和工作目标
（一）指导思想。
以科学发展观为统领，坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的方针，牢固树立以人为本、安全发展的理念，全面落实国发〔2010〕23号和国办发〔2011〕11号文件精神，以落实企业安全生产主体责任为主线，以创新安全监管体制机制为着力点，以《企业安全生产标准化基本规范（AQ/T9006—2010）》为依据，通过企业安全生产标准化建设，全面夯实安全生产工作基础，提高企业防范事故能力，提升安全生产监管水平，为推动企业转型升级，加快转变经济发展方式提供安全保障。
（二）工作原则。
1.统筹规划，分步实施。认真制定工作方案，合理确定阶段目标，分阶段分步骤实施。2011年重点抓好政策法规和评定标准的制订、考评体系的建立及典型示范的创建等基础工作；2012年全面开展安全生产标准化建设工作，成熟一批、评审一批、公告一批，确保2015年底前所有工贸企业实现安全达标。
2.突出重点，分类指导。抓住重点地区、重点行业和重点企业，加大工作力度，力争取得突破；区别不同行业、不同企业，采取有效措施，创新达标途径，实现共同达标。
3.典型引路，全面推进。创建示范地区，树立典型企业，发挥榜样作用，创新体制机制；加强经验交流，以点带面，推动各地区、各行业企业全面达标。
4.法律约束，政策引导。加强相关立法工作，以法律手段督促达标；完善考核制度，落实工作责任，以行政手段推进达标；建立有效激励机制，激发企业自觉性，以经济手段引导达标。
5.企业为主，政府推动。立足企业创建为主，注重企业安全生产标准化建设过程；加强政府推动和政策引导，调动各级各方面的积极性，共同推进安全达标工作。
（三）工作目标。
1.全面实现安全达标。工贸企业全面开展安全生产标准化建设工作，实现企业安全管理标准化、作业现场标准化和操作过程标准化。2013年底前，规模以上工贸企业实现安全达标；2015年底前，所有工贸企业实现安全达标。
2.安全状况明显改善。一般事故隐患能够及时排查治理，重大事故隐患得到整治或监控，职工安全意识和操作技能得到提高，“三违”现象得到有效禁止，企业本质安全水平明显提高，防范事故能力明显加强。
3.各类事故明显下降。较大以上事故明显下降，各类伤亡事故不断下降，2015年工贸企业事故总死亡人数比2010年下降12.5%以上，为全国安全生产形势根本好转创造条件、奠定基础。
二、明确安全生产标准化建设的主要途径
（一）制订工作方案。地方各级安全监管部门要摸清本地区工贸企业的基本情况，包括企业数量、规模、种类、从业人员、生产工艺和安全管理等，并根据本实施意见，制定本地区规模以上企业三年达标、所有企业五年达标的工作方案，明确工作进度安排和保障措施。请各省级安全监管局于2011年6月底前将工作方案报国家安全监管总局。
（二）建立和完善评定标准体系。
1.按照“既与国际先进标准接轨，又符合国情”的原则，充分发挥有关科研机构、行业协会和大型企业的技术优势，完善危险性较大和重点行业的企业安全生产标准化评定标准。在已发布轧钢、冶金焦化、烧结球团、铁合金、氧化铝、电解铝、水泥企业安全生产标准化评定标准的基础上，2011年底前抓紧完成炼铁、炼钢、冶金煤气、有色重金属冶炼、有色金属延压加工、平板玻璃、建筑卫生陶瓷、机械制造、造纸、家具、白酒、啤酒、乳制品、食品、纺织、烟草、商业、现代物流商贸等评定标准的制修订工作。随着安全生产标准化建设的不断深入，进一步制订、细化、完善和提高各行业的评定标准。
2.为保证评定标准的统一性和评定结果的可对比性，对于国家安全监管总局已制订的评定标准，各地要严格执行；对于国家安全监管总局尚未制订评定标准的行业（领域），原则上按照《企业安全生产标准化基本规范评分细则》，并参照有关评定标准，进行二级、三级安全生产标准化企业的评定。
（三）建立和健全考评体系。
1.制定考评办法。国家安全监管总局组织制定和发布《全国冶金等工贸企业安全生产标准化考评办法》，对考评过程实行统一、规范化管理。工贸企业安全生产标准化考评程序主要包括：企业自评和申请、评审组织单位对申请进行初步审查、评审单位进行现场评审并形成评审报告、安全监管部门进行审核和公告、安全监管部门或其确定的评审组织单位颁发证书和牌匾。各地安全监管部门可制订该考评办法的实施细则；对规模以下企业的考评工作，要创新方式方法，简化程序和内容，提高工作效率。
2.确定评审单位。一级安全生产标准化企业的评审组织单位和评审单位由国家安全监管总局确定。二级、三级安全生产标准化企业的评审组织单位和评审单位由省级安全监管局综合考虑本地企业类型、数量和分布情况，以及评审单位应具备的基本条件和技术力量等因素确定，并报国家安全监管总局备案。沈阳、广州、宁波三个试点城市可以自行确定评审组织单位和评审单位，并报所在地的省级安全监管局和国家安全监管总局备案；试点城市诸城市的评审组织单位和评审单位由山东省安全监管局给予政策倾斜。确定的评审组织单位和评审单位应向社会公布。各级安全监管部门要发挥安全评价机构的作用，原则上具备工贸企业安全评价资质的评价机构经省级安全监管局认可后，可以参加相应企业的评审工作。各评审单位都应有一定数量经过安全生产标准化培训合格的评审人员。
3.加强考评管理。各级安全监管部门要总结经验，不断完善安全生产标准化考评工作程序，严格考评流程控制，加强对评审组织单位和评审单位的管理，规范考评工作，严把考评质量关。对于违反规定、弄虚作假的评审单位，要严肃处理；情节严重的，要取消评审资格。
（四）加大培训工作力度。
1.加强安全生产标准化有关法规、标准的宣贯培训，把安全生产标准化的宣贯培训工作列为各级安全监管部门、各企业教育培训工作的一项重点内容，以培训促进安全生产标准化建设工作。
2.要加强企业培训。各级安全监管部门要按照职责分工，分层次、分专业开展企业负责人、安全管理人员的培训，重点解决安全生产标准化建设的思想认识和关键问题。企业要开展各种形式的安全生产标准化培训，尤其是要加强基层职工培训，提高职工按照安全规程作业的意识和技能，促进岗位达标。
3.要加强安全监管人员的培训。国家安全监管总局负责组织省级安全监管人员的培训，省级安全监管局负责组织省级以下安全监管人员的培训，培训内容主要是安全生产标准化的内涵和意义、考评制度和程序等。
4.要加强评审人员的培训。国家安全监管总局负责组织培训师资和一级安全生产标准化企业评审人员的培训，省级安全监管局负责组织二级、三级安全生产标准化企业评审人员的培训。培训内容主要是评定标准和考评程序等。
（五）树立典型示范。
1.根据产业分布和经济特点，国家安全监管总局确定在广州市、沈阳市、宁波市和山东省诸城市等地区开展工贸企业安全生产标准化建设示范城市试点。试点城市要大胆先行先试，进一步创新工作思路，创新达标模式，创新监管体制机制，建立一套切实可行的激励约束机制，为全国深入开展安全生产标准化建设工作积累经验，发挥示范引领作用。
2.国家安全监管总局在每个行业选择2至4家大型企业或行业领先企业作为典型企业，为同类企业有效开展安全生产标准化工作树立标杆和样板，为评定标准的制修订、加快与国际先进标准对接提供技术支持，为企业之间的交流提供平台。
3.地方各级安全监管部门要结合本地区实际，积极创建安全生产标准化建设示范地区和示范园区，在每个行业树立多家典型企业，以点带面，推动安全生产标准化建设工作。
（六）推进达标建设。
1.各地要按照达标工作方案的安排和要求，指导和督促企业、评审组织单位和评审单位积极开展安全生产标准化建设和评审工作，按期完成工作任务，确保工作质量，防止搞形式、走过场。
2.企业要加强对安全生产标准化建设工作的领导，组织专门的技术力量，或聘请熟悉安全生产标准化工作的单位或专家开展技术咨询，对照相关评定标准，开展自查自纠，全面深入查找隐患和问题，认真加以整改，确保企业通过自评达到评定标准的要求，并依照有关规定向当地安全监管部门申报。
3.国有企业和行业领先企业要在安全生产标准化建设工作中发挥表率作用，推动下属单位积极开展安全生产标准化建设工作，原则上以集团公司或上市股份公司为主体申报达标评级，实现整个企业的全面达标。
4.鼓励大型企业发挥带动辐射作用，在采购招标过程中逐步把关联企业和配套企业安全达标作为必要条件，带动关联企业和配套企业实现共同达标。
5.在安全生产标准化建设过程中，要从基础、基层抓起，充分发挥班组安全生产的基础作用，切实加强班组安全建设，强化现场安全管理责任和措施落实，提高职工安全操作技能，杜绝“三违”行为，实现岗位达标，以岗位达标推动企业达标。
6.建立长效机制。已经达标的企业，要进一步巩固安全生产标准化建设成果，做到持续改进和升级，不断提高安全生产标准化建设水平。
三、落实安全生产标准化建设的保障措施
（一）加强组织领导。各地区要进一步提高对开展工贸企业安全生产标准化建设工作重要性的认识，切实加强组织领导，精心组织，明确职责，协调联动，落实经费，周密安排，科学实施。各级安全监管部门要落实专门的机构和人员，集中精力抓好工贸企业安全生产标准化建设工作，以安全生产标准化建设带动其他各项安全监管工作。
（二）加强检查指导。一是结合日常安全监管工作，加强对安全生产标准化建设工作的监督检查，督促工作方案的落实，加快企业安全生产标准化建设进度，及时掌握达标进展情况，提高达标进度和质量。二是通过举办宣贯培训班、组织专家现场咨询等方式，寓服务于监管之中，深入企业宣传辅导、答疑解惑，及时研究解决安全生产标准化建设工作中的新问题，为企业安全生产标准化建设提供有效的指导服务。三是适时组织召开不同形式、层次、行业和区域的安全生产标准化建设现场交流会、专题座谈会，交流经验，分析原因，制定对策，分类指导，推动安全生产标准化建设工作。
（三）建立约束机制。一是把开展安全生产标准化建设工作作为深入贯彻落实科学发展观，创新社会公共管理，促进企业转型升级和加快转变经济发展方式的重要内容，将安全生产标准化建设工作列入安全生产“十二五”规划和地方各级政府及企业年度业绩考核工作中。二是将安全生产标准化建设工作纳入有关安全生产法律法规中，依法促进安全达标。抓住《安全生产法》等法律、行政法规和地方法规修订、起草的契机，在法规层面上作出规定，把安全生产标准化建设纳入法制范畴。国家安全监管总局要加大部门规章制定工作力度，抓紧制定《冶金等工贸企业安全生产标准化建设工作管理规定》、《机械制造企业安全生产监督管理规定》和《建材企业安全生产监督管理规定》等部门规章，把企业安全生产标准化建设工作作为安全监管的重要内容。三是将安全达标与安全行政许可、监管频次和行政处罚等挂钩，与日常监管工作有机结合起来，通过强化安全监管促进安全达标。四是建设项目必须严格执行安全设施“三同时”制度，投产后半年内其安全管理和安全设施要达到三级以上安全标准的要求。
（四）健全激励机制。一是各地区要结合本地实际，研究制定推进安全生产标准化建设工作的激励机制等政策措施，将企业安全生产标准化建设与项目立项审批（核准）、采购招投标、保险费率、融资贷款、信贷信用等级评定、现代管理企业评定、劳模评选和企业申报上市、上市公司增发等涉及企业利益和企业荣誉的事项挂钩。二是充分发挥安全监管部门的作用，将安全生产标准化建设与监管执法、评优评先、奖惩考核、事故处理及“安康杯”竞赛、安全文化示范企业创建等有机结合起来，区别对待达标企业和未达标企业，有效推动安全生产标准化建设工作。
（五）加强安全生产标准化建设信息化管理。建立安全生产标准化建设工作信息化管理平台，充分利用信息化管理工具，加强对工作进展的实时管理，及时掌握安全生产标准化建设工作的动态信息，提高考评工作效率和服务水平。
（六）加强舆论宣传和监督。一是要采取多种形式，加强对安全生产标准化思想内涵、目的意义的宣传，使社会各界达成共识，形成良好的社会氛围。二是对每批经考评达标的企业，要在新闻媒体上公告，并加强对达标企业的正面宣传，使达标企业为社会所了解，从安全生产标准化建设中得实惠，并带动其他企业做好安全达标工作。三是加大舆论监督力度，对在规定时间不达标的企业，要在媒体公开曝光，促使企业主动开展安全生产标准化建设工作。
国务院安全生产委员会办公室
二○一一年五月十三日
