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该他项权证能注销吗？

樊斌杰

一、案情介绍
1、设定抵押前房屋被法院"查封"
黄甲与黄乙因债务纠纷诉诸修水县人民法院。1999年8月27日，修水县人民法院作出（1999）修民初字第482号民事判决，由被告黄乙给付黄甲债务款44728元，其中40000元自1997年11月15日起按月利率2%计息。限在本判决生效后一个月内连本带息一次付清。判决生效后，修水县人民法院于2000年12月18日作出（2000）修执字第482-1号民事裁定，裁定查封黄乙购买座落在县城百汇街南三巷13号六楼二单元房屋一套。2000年12月18日，黄乙在一份送达文件栏填有"民事裁定书"的送达回证受送达人签名或盖章栏签了自己的名字。黄乙同认送达回证上的字是他签字签的，但这个裁定是否是查封房子的不清楚。被查封的房屋所有权人为徐某，证号为36515，徐某与黄乙属夫妻。该送达回证无案号，受送达人栏为黄乙。法院查封时，未通知财产所在地的基层组织或被执行人所在工作单位；未向有关管理机关发出协助执行通知书；未责令被执行人将房屋产权证交人民法院保管；未加贴封条也未张贴公告。
2、 被"查封"的房屋办理了他项权证
2001年8月2日，徐某因需资金周转，以夫妻共有的座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室向修水县农村信用合作社联合社抵押贷款，并签订了房地产抵押合同。同日，徐某和修水县农村信用合作社联合社共同向修水县房产管理局申请抵押押登记，黄乙在房地产抵押合同和抵押登记申请书等文书上签了字。2001年8月6日。修水县房产管理局颁发了房屋他项权人为修水县农村信用合作联社，房屋所有权人为徐秀凤的2001-58号房屋他项权证。
3、房地产抵押合同被法院确认无效
2002年9月20日，修水县人民法院作出（2002）修执字第482-号民事裁定，将被执行人黄乙座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室房屋一套抵给申请执行人黄甲偿还债务。即该房屋归黄治新所有。但该民事裁定书未送达给黄乙和徐某。2003年12月6日，黄甲以黄乙为被告，以修水县农村信用社营业部为第三人，向修水县人民法院请求确认被告与第三人签订的房地产抵押合同无效。被告辩称，本人用该房产抵押贷款属实，但法院查封房屋本人并不知晓，未得到任何手续。法院审理后认为，被告明知房屋被法院查封，仍用该房屋抵押贷款，而该房屋属不得抵押之财产，故该抵押行为就认定为无效。于2004年3月19日，作出（2004）修民初字第59号民事判决，判决被告黄乙与第三人修水县农村信用社营业部签订的房地产抵押合同无效。
4、 房屋他项权证被注销
2004年5月26日，修水县人民法院向修水县人民法院签发了（2000）修执字第482-1号协助执行通知书，请求协助将将本院查封并已抵付的黄乙座落于县城百汇街南三巷13号六楼二单元房屋壹套过户给黄甲。2005年4月12日，修水县房产管理局依据修水县人民法院（2000）修执字第482-1号协助执行通知书要求，决定注销徐水秀的2001-58号房屋他项权证。修水县农村村信用合作社联合社不服该决定，向修水县人民政府提出复议。复议机关撤销了修水县房产管理局注销《房屋他项权证》的决定并责令修水县房产管理局自收到本决定之日起五日内重新作出具体行政行为。2005年7月25日，修水县房产管理局以设立抵押权的房屋在办理抵押登记手续之前已被修水县人民法院查封，抵押人在办理该房屋抵押登记时，故意隐瞒事实，且设立抵押权的合同已被修水县人民法院认定无效，应视为丧失了房屋权属登记的必备要件，该抵押传遍申报不实为由，决定注销2001-58号房屋他项权证。
5、 提起行政诉讼
2005年9月2日，修水县农村村信用合作社联合社以修水县房产管理局注销2001-58号房屋他项权证行为依据错误为由，提起行政诉讼，请求法院撤销注销2001-58号房屋他项权证的决定。法院审理后认为，该决定未送达给第三人徐秀凤、黄乙，其行为违反法定程序。遂依据《中华人民共和国国诉讼法》第五十四条第（二）项第3目和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉苦于问题解释》第五十七条第二款第（三）项之规定判决确认修水县房产管理局注销2001-58号房屋他项权证的决定无效，并限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。
二、评析
1、法院"查封"的民事裁定书应视为未送达，不生法律效力。即使送达了，但因缺少必要的公示程序，其效力不得对抗善意的第三人。
2、徐某有权以座落于县城百汇街南三巷13号六楼602室的私有住房设立抵押，徐某、黄乙与修水县农村村信用合作社联合社共同向修水县房产管理局申请房屋抵押登记，手续完备，材料真实，符合法律规定的必备要件：①有主合同（借款合同）和抵押合同；②有抵押人的房屋所有权证；③有抵押人的身份证。
3、法院确认抵押合同无效违法。抵押合同生效必须具备登记要件，未经登记不发生法律效力。按我国现行的法律制度，房地产权属登记是一种行政确认行为，只有登记的行政行为被撤销或确认为无效，房地产抵押合同才无效。在房地产抵押合同未登记前，该合同还未生效。合同还未生效，却确认为无效，这种确认无效的判决显然是错误的。
4、修水县房产管理局注销房屋他项权证无事实和法律依据。依担保法和城市房屋权属登记管理办法，房屋权属登记部门办理他项权登记时只就下列文件的内容真实性和形式的合法性进行审查：①主合同（借款合同）和抵押合同；②抵押人的房屋所有权证；③申请人（自然人）的身份证；④权利人和他项权利人的共同申请。本案申请人提供的登记材料内容真实、形式合法，完全具备登记的法定要件。修水县房产管理局注销房屋他项权证无任何事实和法律依据。
5、法院判决"限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。"适用法律错误。《行政诉讼法》第五十四条规定的一审判决共有四种形式：维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。《若干问题解释》第五十七条又增加了两种新的判决形式：驳回原告诉讼请求判决和确认判决。本案一审法院采用的是确认判决而非撤销判决。故其依照《行政诉讼法》第五十四条（二）项第3目：人民法院经过审理，具体行政行为有违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为之规定判决"限修水县房产管理局在本判决生效之日起三个月内重新作出具体行政行为。"适用法律错误。
三、相关链接
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条 人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）４１．对动产的查封，应当采取加贴封条的方式。不便加贴封条的，应当张贴公告。
对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。
４６．人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。
财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条　查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。
查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。
第二十六条　被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国担保法》第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。
《中华人民共和国合同法》第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国房地产管理法》第四十八条 房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
《城市房屋权属登记管理办法》第十一条 权利人（申请人）为自然人的，应当使用其身份证上的姓名。房屋他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条　人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
　　有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
　　（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
　　（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
　　（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
作者单位：江西东太律师事务所

辽宁省大连市人民政府


大连市殡葬管理暂行规定

（1997年7月8日大连市人民政府大政发[1997]59号文件公布；2004年6月23日大连市人民政府令第48号《大连市人民政府关于修改部分市政府规章的决定》第一次修正；根据2011年12月26日大连市人民政府令第116号《大连市人民政府关于修改12件市政府规章的决定》第二次修正）



　　第一条　为了加强殡葬管理，深化殡葬改革，促进社会主义精神文明建设，根据国务院《殡葬管理条例》及有关规定，制定本规定。
　　第二条　凡在大连市行政区域内的一切单位和个人，均应遵守本规定。
　　第三条　市及县（市）、区民政部门是同级人民政府负责本行政区域内殡葬管理工作的行政主管部门，应依照法律、法规和本规定做好殡葬管理工作。
　　各级公安、卫生、规划土地、林业、交通、环保、城建、工商行政管理等部门，按照各自职责分工，配合民政部门做好殡葬管理工作。
　　第四条　机关、团体、企业事业单位和居（村）民委员会，应积极推进殡葬改革，教育干部、职工、居（村）民认真遵守有关法规、规章和政策，破除封建迷信和丧葬陋习，树立文明节俭办丧事的新风尚。
　　第五条　任何单位和个人都有权制止和举报违反本规定的行为。民政、城建、规划土地、林业等有关部门接到举报后应及时进行处理，对举报有功者，应当给予表扬奖励。
　　第六条　本市行政区域内除长海县个别岛屿以及国家规定尊重其丧葬习俗的少数民族外，居（村）民死亡后均应实行火葬，火葬后骨灰禁止装棺埋葬。
　　长海县境内的土葬区，由县人民政府划定，报市民政部门备案。
　　国家规定尊重其丧葬习俗的少数民族，自愿实行火葬的，予以鼓励，他人不得干涉。
　　第七条　市内四区医院应取消太平间，居（村）民死亡后由其亲属或医疗单位通知殡仪馆接尸，殡仪馆接到通知后应立即前往处理，对需要进行尸检的，殡仪馆应提供必要的条件和设备。
　　其他县（市）、区医院应创造条件逐步取消太平间，暂不能取消的，只准临时存放尸体，不得经营丧葬物品和从事经营性殡仪等活动。
　　第八条　尸体运输应由殡仪馆承办，运尸车辆应悬挂省民政厅统一制作的殡仪车牌。
　　第九条　居（村）民死亡后，尸体应在五日内火化，因特殊情况需要延长停尸时间的，最长不得超过三十天，停尸期间尸体原则上应送殡仪馆存放。
　　第十条 办理尸体火化，应向殡仪馆提供下列有效证件：
　　（一）正常死亡，属于本市常住户口的，提供死亡人员所在地公安派出所出具的《居民死亡殡葬证》；不属本市常住户口又无其他合法居住证明的，提供医院出具的《死亡医学证明书》；外国人死亡，提供医院或县以上公安部门出具死亡证明和死者家属或所属国使、领馆出具的书面申请。
　　（二）因医疗事故死亡的，按国务院《医疗事故处理办法》规定处理。
　　（三）其他非正常死亡的和无名尸体，提供县级以上公安部门出具的死亡证明。
　　第十一条　尸体火化后，骨灰可以存放在骨灰堂或埋葬在合法的骨灰公墓中。提倡平地深埋不留坟头和碑志、植纪念树或将骨灰撒向大海。
　　第十二条　公墓分为公益性和经营性两种。
　　各县（市）建立公益性公墓，由村民委员会申请、乡镇政府审核、县级民政部门批准后报市民政局备案；甘井子区、金州区、旅顺口区建立公益性公墓，须报市民政部门批准。公益性公墓不得从事经营性活动。
　　建立经营性公墓，应经所在地县（市）、区人民政府和市民政部门联合审核后，报省民政部门审批。
　　第十三条　严禁任何单位、个人传销和炒买炒卖墓穴及骨灰存放格位。
　　禁止建立、恢复宗族墓地。
　　第十四条　任何单位和个人不得在风景名胜区、文物保护区、森林公园、自然保护区、水库和河流的堤坝、铁路和公路两侧及耕地中葬坟。
　　本规定实施前已在上述地区和市内四区埋葬的坟墓，除受国家保护的革命烈士、知名人士、华侨和具有历史、艺术、科学价值的墓葬外，均应根据统一规划，逐步迁出或平掉。
　　第十五条　在办丧事、祭祀活动中，不得搭设灵棚、做大棺材、吹打念经、抛撒纸钱、沿街烧纸、用高音喇叭播放哀乐等；不得利用丧葬活动敲诈财、物。
　　信教群众为丧事做道场的，应在政府批准开放的宗教活动场所内进行。
　　第十六条　违反本规定，由民政部门按下列规定予以处罚，其中处1000元以下罚款的，民政部门可以委托其所属的殡葬管理机构实施：
　　（一）违反第六条第一款规定的，责令火化平坟，拒不火化平坟的，强行火化平坟。
　　（二）违反第七条第二款规定的，处违法所得２倍罚款。
　　（三）违反第八条规定的，处1000元罚款。
（四）违反第十二条规定，未经批准建立公益性、经营性公墓的，对符合审批规定的，限期补办手续；对不符合审批规定的，予以取缔。
　　（五）违反第十三条第一款规定的，处1000元罚款，有违法所得的，处违法所得3倍罚款。
　　（六）违反第十三条第二款规定或违反第十四条第一款规定的，会同规划土地部门予以取缔，责令恢复原状，处1000元罚款，有违法所得的，没收违法所得。
　　（七）违反第十五条第一款规定的，处违法所得3倍罚款。
　　（八）违反第十六条规定的，对个人处500 元罚款，对单位处1000元罚款。
　　第十七条　违反本规定，涉及工商行政管理、城建、环保规划土地等部门管理权限的，由上述部门按规定处罚。
　　第十八条　实施行政处罚，应严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。
　　当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
　　第十九条　殡葬管理和殡仪服务人员索取财物的，由民政部门责令退赔，并由其主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十条　本规定自发布之日起施行。