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著作权集体管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:24:44  浏览:9748   来源:法律资料网
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著作权集体管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第429号


《著作权集体管理条例》已经2004年12月22日国务院第74次常务会议通过,现予公布,自2005年3月1日起施行。

总理 温家宝

二00四年十二月二十八日


著作权集体管理条例

第一章 总 则

第一条 为了规范著作权集体管理活动,便于著作权人和与著作权有关的权利人(以下简称权利人)行使权利和使用者使用作品,根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)制定本条例。

第二条 本条例所称著作权集体管理,是指著作权集体管理组织经权利人授权,集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动:

(一)与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同(以下简称许可使用合同);

(二)向使用者收取使用费;

(三)向权利人转付使用费;

(四)进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。

第三条 本条例所称著作权集体管理组织,是指为权利人的利益依法设立,根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。

著作权集体管理组织应当依照有关社会团体登记管理的行政法规和本条例的规定进行登记并开展活动。

第四条 著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利,可以由著作权集体管理组织进行集体管理。

第五条 国务院著作权管理部门主管全国的著作权集体管理工作。

第六条 除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外,任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动。

第二章 著作权集体管理组织的设立

第七条 依法享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织,可以发起设立著作权集体管理组织。

设立著作权集体管理组织,应当具备下列条件:

(一)发起设立著作权集体管理组织的权利人不少于50人;

(二)不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合;

(三)能在全国范围代表相关权利人的利益;

(四)有著作权集体管理组织的章程草案、使用费收取标准草案和向权利人转付使用费的办法(以下简称使用费转付办法)草案。

第八条 著作权集体管理组织章程应当载明下列事项:

(一)名称、住所;

(二)设立宗旨;

(三)业务范围;

(四)组织机构及其职权;

(五)会员大会的最低人数;

(六)理事会的职责及理事会负责人的条件和产生、罢免的程序;

(七)管理费提取、使用办法;

(八)会员加入、退出著作权集体管理组织的条件、程序;

(九)章程的修改程序;

(十)著作权集体管理组织终止的条件、程序和终止后资产的处理。

第九条 申请设立著作权集体管理组织,应当向国务院著作权管理部门提交证明符合本条例第七条规定的条件的材料。国务院著作权管理部门应当自收到材料之日起60日内,作出批准或者不予批准的决定。批准的,发给著作权集体管理许可证;不予批准的,应当说明理由。

第十条 申请人应当自国务院著作权管理部门发给著作权集体管理许可证之日起30日内,依照有关社会团体登记管理的行政法规到国务院民政部门办理登记手续。

第十一条 依法登记的著作权集体管理组织,应当自国务院民政部门发给登记证书之日起30日内,将其登记证书副本报国务院著作权管理部门备案;国务院著作权管理部门应当将报备的登记证书副本以及著作权集体管理组织章程、使用费收取标准、使用费转付办法予以公告。

第十二条 著作权集体管理组织设立分支机构,应当经国务院著作权管理部门批准,并依照有关社会团体登记管理的行政法规到国务院民政部门办理登记手续。经依法登记的,应当将分支机构的登记证书副本报国务院著作权管理部门备案,由国务院著作权管理部门予以公告。

第十三条 著作权集体管理组织应当根据下列因素制定使用费收取标准:

(一)使用作品、录音录像制品等的时间、方式和地域范围;

(二)权利的种类;

(三)订立许可使用合同和收取使用费工作的繁简程度。

第十四条 著作权集体管理组织应当根据权利人的作品或者录音录像制品等使用情况制定使用费转付办法。

第十五条 著作权集体管理组织修改章程,应当将章程修改草案报国务院著作权管理部门批准,并依法经国务院民政部门核准后,由国务院著作权管理部门予以公告。

第十六条 著作权集体管理组织被依法撤销登记的,自被撤销登记之日起不得再进行著作权集体管理业务活动。

第三章 著作权集体管理组织的机构

第十七条 著作权集体管理组织会员大会(以下简称会员大会)为著作权集体管理组织的权力机构。

会员大会由理事会依照本条例规定负责召集。理事会应当于会员大会召开60日以前将会议的时间、地点和拟审议事项予以公告;出席会员大会的会员,应当于会议召开30日以前报名。报名出席会员大会的会员少于章程规定的最低人数时,理事会应当将会员大会报名情况予以公告,会员可以于会议召开5日以前补充报名,并由全部报名出席会员大会的会员举行会员大会。

会员大会行使下列职权:

(一)制定和修改章程;

(二)制定和修改使用费收取标准;

(三)制定和修改使用费转付办法;

(四)选举和罢免理事;

(五)审议批准理事会的工作报告和财务报告;

(六)制定内部管理制度;

(七)决定使用费转付方案和著作权集体管理组织提取管理费的比例;

(八)决定其他重大事项。

会员大会每年召开一次;经10%以上会员或者理事会提议,可以召开临时会员大会。会员大会作出决定,应当经出席会议的会员过半数表决通过。

第十八条 著作权集体管理组织设立理事会,对会员大会负责,执行会员大会决定。理事会成员不得少于9人。

理事会任期为4年,任期届满应当进行换届选举。因特殊情况可以提前或者延期换届,但是换届延期不得超过1年。

  第四章 著作权集体管理活动

第十九条 权利人可以与著作权集体管理组织以书面形式订立著作权集体管理合同,授权该组织对其依法享有的著作权或者与著作权有关的权利进行管理。权利人符合章程规定加入条件的,著作权集体管理组织应当与其订立著作权集体管理合同,不得拒绝。

权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同并按照章程规定履行相应手续后,即成为该著作权集体管理组织的会员。

第二十条 权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。

第二十一条 权利人可以依照章程规定的程序,退出著作权集体管理组织,终止著作权集体管理合同。但是,著作权集体管理组织已经与他人订立许可使用合同的,该合同在期限届满前继续有效;该合同有效期内,权利人有权获得相应的使用费并可以查阅有关业务材料。

第二十二条 外国人、无国籍人可以通过与中国的著作权集体管理组织订立相互代表协议的境外同类组织,授权中国的著作权集体管理组织管理其依法在中国境内享有的著作权或者与著作权有关的权利。

前款所称相互代表协议,是指中国的著作权集体管理组织与境外的同类组织相互授权对方在其所在国家或者地区进行集体管理活动的协议。

著作权集体管理组织与境外同类组织订立的相互代表协议应当报国务院著作权管理部门备案,由国务院著作权管理部门予以公告。

第二十三条 著作权集体管理组织许可他人使用其管理的作品、录音录像制品等,应当与使用者以书面形式订立许可使用合同。

著作权集体管理组织不得与使用者订立专有许可使用合同。

使用者以合理的条件要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同,著作权集体管理组织不得拒绝。

许可使用合同的期限不得超过2年;合同期限届满可以续订。

第二十四条 著作权集体管理组织应当建立权利信息查询系统,供权利人和使用者查询。权利信息查询系统应当包括著作权集体管理组织管理的权利种类和作品、录音录像制品等的名称、权利人姓名或者名称、授权管理的期限。

权利人和使用者对著作权集体管理组织管理的权利的信息进行咨询时,该组织应当予以答复。

第二十五条 除著作权法第二十三条、第三十二条第二款、第三十九条第三款、第四十二条第二款和第四十三条规定应当支付的使用费外,著作权集体管理组织应当根据国务院著作权管理部门公告的使用费收取标准,与使用者约定收取使用费的具体数额。

第二十六条 两个或者两个以上著作权集体管理组织就同一使用方式向同一使用者收取使用费,可以事先协商确定由其中一个著作权集体管理组织统一收取。统一收取的使用费在有关著作权集体管理组织之间经协商分配。

第二十七条 使用者向著作权集体管理组织支付使用费时,应当提供其使用的作品、录音录像制品等的名称、权利人姓名或者名称和使用的方式、数量、时间等有关使用情况;许可使用合同另有约定的除外。

使用者提供的有关使用情况涉及该使用者商业秘密的,著作权集体管理组织负有保密义务。

第二十八条 著作权集体管理组织可以从收取的使用费中提取一定比例作为管理费,用于维持其正常的业务活动。

著作权集体管理组织提取管理费的比例应当随着使用费收入的增加而逐步降低。

第二十九条 著作权集体管理组织收取的使用费,在提取管理费后,应当全部转付给权利人,不得挪作他用。

著作权集体管理组织转付使用费,应当编制使用费转付记录。使用费转付记录应当载明使用费总额、管理费数额、权利人姓名或者名称、作品或者录音录像制品等的名称、有关使用情况、向各权利人转付使用费的具体数额等事项,并应当保存10年以上。

第五章 对著作权集体管理组织的监督

第三十条 著作权集体管理组织应当依法建立财务、会计制度和资产管理制度,并按照国家有关规定设置会计账簿。

第三十一条 著作权集体管理组织的资产使用和财务管理受国务院著作权管理部门和民政部门的监督。

著作权集体管理组织应当在每个会计年度结束时制作财务会计报告,委托会计师事务所依法进行审计,并公布审计结果。

第三十二条 著作权集体管理组织应当对下列事项进行记录,供权利人和使用者查阅:

(一)作品许可使用情况;

(二)使用费收取和转付情况;

(三)管理费提取和使用情况。

权利人有权查阅、复制著作权集体管理组织的财务报告、工作报告和其他业务材料;著作权集体管理组织应当提供便利。

第三十三条 权利人认为著作权集体管理组织有下列情形之一的,可以向国务院著作权管理部门检举:

(一)权利人符合章程规定的加入条件要求加入著作权集体管理组织,或者会员依照章程规定的程序要求退出著作权集体管理组织,著作权集体管理组织拒绝的;

(二)著作权集体管理组织不按照规定收取、转付使用费,或者不按照规定提取、使用管理费的;

(三)权利人要求查阅本条例第三十二条规定的记录、业务材料,著作权集体管理组织拒绝提供的。

第三十四条 使用者认为著作权集体管理组织有下列情形之一的,可以向国务院著作权管理部门检举:

(一)著作权集体管理组织违反本条例第二十三条规定拒绝与使用者订立许可使用合同的;

(二)著作权集体管理组织未根据公告的使用费收取标准约定收取使用费的具体数额的;

(三)使用者要求查阅本条例第三十二条规定的记录,著作权集体管理组织拒绝提供的。

第三十五条 权利人和使用者以外的公民、法人或者其他组织认为著作权集体管理组织有违反本条例规定的行为的,可以向国务院著作权管理部门举报。

第三十六条 国务院著作权管理部门应当自接到检举、举报之日起60日内对检举、举报事项进行调查并依法处理。

第三十七条 国务院著作权管理部门可以采取下列方式对著作权集体管理组织进行监督,并应当对监督活动作出记录:

(一)检查著作权集体管理组织的业务活动是否符合本条例及其章程的规定;

(二)核查著作权集体管理组织的会计账簿、年度预算和决算报告及其他有关业务材料;

(三)派员列席著作权集体管理组织的会员大会、理事会等重要会议。

第三十八条 著作权集体管理组织应当依法接受国务院民政部门和其他有关部门的监督。

  第六章 法律责任

第三十九条 著作权集体管理组织有下列情形之一的,由国务院著作权管理部门责令限期改正:

(一)违反本条例第二十二条规定,未将与境外同类组织订立的相互代表协议报国务院著作权管理部门备案的;

(二)违反本条例第二十四条规定,未建立权利信息查询系统的;

(三)未根据公告的使用费收取标准约定收取使用费的具体数额的。

著作权集体管理组织超出业务范围管理权利人的权利的,由国务院著作权管理部门责令限期改正,其与使用者订立的许可使用合同无效;给权利人、使用者造成损害的,依法承担民事责任。

第四十条 著作权集体管理组织有下列情形之一的,由国务院著作权管理部门责令限期改正;逾期不改正的,责令会员大会或者理事会根据本条例规定的权限罢免或者解聘直接负责的主管人员:

(一)违反本条例第十九条规定拒绝与权利人订立著作权集体管理合同的,或者违反本条例第二十一条的规定拒绝会员退出该组织的要求的;

(二)违反本条例第二十三条规定,拒绝与使用者订立许可使用合同的;

(三)违反本条例第二十八条规定提取管理费的;

(四)违反本条例第二十九条规定转付使用费的;

(五)拒绝提供或者提供虚假的会计账簿、年度预算和决算报告或者其他有关业务材料的。

第四十一条 著作权集体管理组织自国务院民政部门发给登记证书之日起超过6个月无正当理由未开展著作权集体管理活动,或者连续中止著作权集体管理活动6个月以上的,由国务院著作权管理部门吊销其著作权集体管理许可证,并由国务院民政部门撤销登记。

第四十二条 著作权集体管理组织从事营利性经营活动的,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 违反本条例第二十七条的规定,使用者能够提供有关使用情况而拒绝提供,或者在提供有关使用情况时弄虚作假的,由国务院著作权管理部门责令改正;著作权集体管理组织可以中止许可使用合同。

第四十四条 擅自设立著作权集体管理组织或者分支机构,或者擅自从事著作权集体管理活动的,由国务院著作权管理部门或者民政部门依照职责分工予以取缔,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 依照本条例规定从事著作权集体管理组织审批和监督工作的国家行政机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第七章 附 则

第四十六条 本条例施行前已经设立的著作权集体管理组织,应当自本条例生效之日起3个月内,将其章程、使用费收取标准、使用费转付办法及其他有关材料报国务院著作权管理部门审核,并将其与境外同类组织订立的相互代表协议报国务院著作权管理部门备案。

第四十七条 依照著作权法第二十三条、第三十二条第二款、第三十九条第三款的规定使用他人作品,未能依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十二条的规定向权利人支付使用费的,应当将使用费连同邮资以及使用作品的有关情况送交管理相关权利的著作权集体管理组织,由该著作权集体管理组织将使用费转付给权利人。

负责转付使用费的著作权集体管理组织应当建立作品使用情况查询系统,供权利人、使用者查询。

负责转付使用费的著作权集体管理组织可以从其收到的使用费中提取管理费,管理费按照会员大会决定的该集体管理组织管理费的比例减半提取。除管理费外,该著作权集体管理组织不得从其收到的使用费中提取其他任何费用。

第四十八条 本条例自2005年3月1日起施行。


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国家国有资产管理局关于在部分省市进行国有无形资产流失专项调查的通知

国家国有资产管理局


国家国有资产管理局关于在部分省市进行国有无形资产流失专项调查的通知
国家国有资产管理局



福建省、贵州省、广西省、重庆市、西安市、深圳市国有资产管理局办公室):
为了加强对国有单位无形资产的管理,防止无形资产的流失,我局拟选择六省市进行一次无形资产流失的专项调查。
一、调查范围
调查对象为国有特大型、大型和中型企业及有关科研机构在1994年至1996年期间发生的如下情形:
1.整体或部分实行股份制改造;
2.整体或部分与外商合资、合作;
3.整体或部分产权转让;
4.其他。
二、调查内容
逐项核查发生上述情况时无形资产有否流失:
1.全部或某一项无形资产没有评估折价入股或作为出资,造成国有资产权益的流失;
2.已经对部分无形资产进行评估,但没有对全部无形资产进行评估或者评估值过低,造成国有资产权益的流失;
3.在转让产权时没有将无形资产计算在内,造成无偿转让或虽已计算在内但作价过低,造成国有资产流失;
4.无形资产被非国有单位非法侵占或使用,造成国有资产流失;5其他。
三、组织实施
此次专项调查由六省市国有资产管理部门负责组织实施:
1.对三年来国有大中型企业和有关科研机构的产权变动项目进行排队;
2.责成国有持股单位、中方出资单位和产权转让单位进行自查,并填写《国有单位无形资产流失调查表》(每个产权变动事项填写一张,对具体流失情况可另附书面说明),由主管单位审核后报组织实施单位;
3.六省市国有资产管理部门要直接对一部分产权变动项目进行调查,并对各持股单位、中方出资单位和产权转让单位以及其他被调查单位报送的《调查表》进行直接审核。
此次调查要求在1997年1月31日前完成自查单位上报工作,请六省市于1997年3月底前将调查情况汇总报我局国有资产流失查处办公室。
附:《国有单位无形资产流失调查表》及《汇总表》(略)



1996年11月27日
浅谈土地承包与土地承包经营权抵押制度

黑龙江省北安市人民法院 肖文

农村土地承包合同,是指农村集体经济组织(或者村民委员会)作为发包方,与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水而等自然资源所订立的承包经营合同。农村土地承包经营合同制度大大提高了农业劳动者的生产积极性,从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式,成为党在农村的一项基本经济制度。农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内,依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利.可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位,并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利,而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立,对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置,都具有重大的意义。
一、土地承包纠纷案件的类型
1、发包方提前终止合同,承包方起诉要求继续履行此类纠纷在村委换届后表现更为突出。
2、承包方因经营不善,没有取得预期利益,或取得利益过低,导致拖欠承包费。
3、在承包合同履行过程中由于物价上涨,土地使用价值提升等原因,致使原承包费过低,发包方要求提高承包费,双方发生纠纷。
4、因妇女离婚、出嫁等原因未能取得承包地,从而引发纠纷。
二、存在的问题及原因
1、法律规定过于原则,可操作性不强。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施,但是由于实施时间较短,相关配套规定和司法解释较少,往往土地承包案件又非常复杂,涉及到许多民间习惯、村规民约,审理中法官感到很吃力。
2、合同形式不规范,在对外承包土地时,基本上都能签订书面合同,而在具体经济组织内部都很少签订书面合同,只是几个人用尺子一量,就算定下了。另外,土地管理部门很少颁发土地承包经营权证书,发生纠纷时,双方难以说清。
3、诉讼中农民的证据意识差,诉讼知识贫乏。农民的文化素质法律意识整体偏低,在发生纠纷时不太懂得怎样进行维权,在诉讼中经常走弯路,无谓的增加诉讼成本。
4、村委的换届选举引起承包合同纠纷普遍存在。现在农村选举制度在实行中不完善、不健全,竞争中混杂着家族势力等非正常因素。新一届村委上台后,或因承包方是竞选对手的人而进行打击报复,或对前任村委工作不满意,于是找种种理由,随意解除合同或干脆不经协商另行发包给他人,造成纠纷。
5、根据法律规定对外承包土地等重要事项需经过民主议定程序,即由村民大会或村民代表大会,进行公开决定,但实际上村民大会或村民代表大会很难召开,更不要说民主议定重要事项了。因此许多土地承包没有经过此程序,有的甚至只是几个主要的村干部决定后,就对外承包。
6、村组干部素质差,工作能力有限。在因人口变动需进行土地调调整时,不能正确理解政策规定,分地不均。并且,现行法律对村组干部制约过少。部分干部无所顾及,用手中的权力钳制农民,以此收受贿赂,索要钱财,或以权谋私搞暗箱操作,给自己的亲友多分地、分好地。
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴,同时,又是土地的他项权利的一种,是设立于土地的使用权之上的权利负担,其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质,故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整,还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而,现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段,许多的规定散见于上述法律之中,存在许多不科学、不完善、矛盾之处,且可操作性差,影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨,以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所?益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度,根据《担保法》,仅允许“四荒”土地使用权可以抵押,对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押 ,同时中国实行的农村土地承包经营制度,并采取家庭承包的方式 ,这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为,应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系,而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障,如果允许农民用土地承包经营权进行抵押,则有债权到期后,抵押人无力履行债务,实现抵押权时,而有使农民“失去”土地之虞,亦即使农民失去基本的生存条件。其实,允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押,这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾,在实理抵押权时,并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度 ,实现抵押权时,土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护,如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后,享有耕地的优先承租权 ,并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制,防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利,这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到,中国加入WTO后,正在快速地向真正的市场经济过渡,加速了与世界普遍的经济规则接轨,而目前实行的家庭承包制度,将土地按人口均分,好坏远近搭配,造成承包经营的土地过于零散,阻碍了土地利用效率的提高,易造成土地资源的浪费,难以形成规模进行经营,农产品成本居高不下,缺乏市场竞争能力。另一方面,《土地承包法》的颁布后,稳定了土地的承包经营权关系,刺激了农民对土地投资的热情,但在农村,承包经营的土地在农民所拥有的财产里,占有相当大的比例,如果不允许其抵押,其财产的价值得不到充分的发挥,又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资,难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产,使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊,资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资,则使农村土地的流转加速,有助于土地向种田能手集中,促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置,扩大农业经济的规模和产业结构的调整,提高农业的生产力水平,也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外,随着中国城镇化建设进程的加速,在今后的几十年时间里,农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区,农民另有谋生的途径的,往往没有足够的精力从事农业生产,但还要承担土地的税费,并要保证土地不能荒废,雇请他人维持土地的生产能力,实际上土地已成为一种负担,如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押,可以促使部分农民摆脱土地的束缚,增加了转营其他行业的机会,使这部分人口彻底的离乡弃土,间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押,这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权,同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权 ,该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押,但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权, 而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权,则是承包经营权物权化的必然结果 .
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的 ,至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权,该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押,那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑,既然法律没有禁止,只要不违反公序良俗、损害公共利益,应是允许的;其次从实践操作上看,法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让,而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式,将土地的承包经营权转让,并就处分的价款优先受偿,因此,允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,并不违背立法的本意,也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然,因转让承包经营权要经发包方同意,而抵押则蕴含转让的风险,也应经发包方同意方可进行。
如前所述,家庭承包经营的土地零散,银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押,势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大,而且通过家庭承包经营的土地多为耕地,其种植的作物,都有一定的周期性,而抵押权实现时往往耗时过长,这样容易造成耕地抛荒的后果,立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时,银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制,对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制,如规定接受抵押的连片土地的最小面积,最低剩余年限等措施防范金融风险,而不应在立法上予以禁止。
三、对策及建议
1、建议司法机关和各级行政部门尽快作出相应的司法解释和与《中华人民共和国农村土地承包法》相配套的规章制度,完善土地承包的具体实施意见、细则。以便为人民法院及时妥善解决土地承包纠纷提供充足的法律依据。
2、在立案中应注意把好立案关。我们认为,对于土地纠纷案件,法院只能受理侵权纠纷,对于要求村民待遇的诉讼和要求调整土地的诉讼应慎重对待,我们认为该类纠纷不属法院主管的事项。村委委员会和村委小组是农村村民自治组织,它代表村委管理属于村民集体所有的土地,调整土地或要求分配土地属于村民自治的事项,法院不应当也没有权力去处理该类事项。目前,并不是所有矛盾纠纷法院均能行使审判权予以调整。
3、合理运用情事变更原则,由于土地承包合同成本回收期限较长,一般合同的期限都比较长,其间土地升值物价上涨等因素都可能出现,审理中应注意在保护双方合法权益的情况下,充分考虑各种因素运用情事变更原则。
4、农村土地纠纷,仍应当发挥政府的行政管理职能,乡、镇政府要加强对村基层干部行为的监督,对其不经民主议定程序的行为及时介入,给予纠正。
5、加大对村组干部的培训力度,提高其理解和执行国家政策的能力,强化其法制意识,履约意识,减少纠纷的发生。各级政府要定期对村组干部进行培训,聘请有关专家、学者授课。同时加大监督力度对工作能力低下,群众意见大的干部要坚决撤换。
6、进一步加强对农村妇女的保护,贯彻男女平等思想。彻底消除人们思想中,那种“嫁出去的闺女泼出去的水”等陈旧思想。
7、充分发挥法官的“释明权”,在诉讼中由于农民法律、文化素质较低,理解能力有限,这就需要法官在审理过程中,就相关法律的理解、可能出现的诉讼后果等对当事人予以详细的说明。
四、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭,是指出现某种法律事实时,土地的承包经营者失去对承包土地的经营权,在此情形下,若土地的经营权已设定抵押,就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异,其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的,建设需要占用农地的,经国家土地行政管理部门批准,将农用地转为建设用地的情况下,原集体土地使用权归于消灭,因此,设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力,因国家不能成为抵押人,这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时,这种情况下,抵押人并无过错,故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然,这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式,仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定,在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下,抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿 .此即为抵押权的物上代位性。法律构成上,抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上,而是存于抵押人所具有的请求权上 .故抵押权人有权在担保债权的范围内,就土地征收的补偿金优先受偿,这种物上代位具有法定债权的性质,因抵押权之登记而具有公信力,征地机关非经抵押权人同意,不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人,或应为抵押人提存,并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期,抵押权人可以直接向征地机关请求给付,未届清偿期,可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定,国家因建设需要征收农地的情形下,按土地的原用途给予补偿,其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有,而安置补助费作为安置人员的专项费用支出 ,是提供给失地之后农民的生活保障,对这两部分补偿金,抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有,也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿,行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下,归属于土地承包经营者所有的补偿金,抵押权人亦有权在担保债权的范围内,获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律,发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地:承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒 和承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的 .此时,若承包经营的土地上已设定了抵押权,因抵押权依附于承包经营权,作为主权利的权利消灭时,设置于其上的抵押权是否随之消灭?土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回?笔者认为,现行的法律规定,限制了土地承包经营权抵押的独立性,使抵押担保的功能降低,交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭,抵押权人得不到任何的救济,明显有违诚信之原则,不利于抵押权的保护,故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为,是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为,而抵押权是物权行为,根据物权优于债权的原理,抵押权应当优先受偿,故其收回行为不能对抗抵押权人。其次,土地的承包经营权设立抵押并登记后,该抵押即具有公信力,其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全,可对抗任何的第三人,一旦发生违反公信力的行为时,该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力,发生土地承包经营权收回的情形时,抵押权人可以主张经登记的效力,排斥未登记权利的主张和其他债权,并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变,不再具备承包资格而收回的情形下,此时土地的承包经营权已被收回,而附于其上的抵押权如何实现呢?笔者认为,有以下途径可供选择:一是土地所有权人或者法定的使用权人(即原发包方)可对该土地再次进行发包,其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权,如果发包的年限长于原剩余的年限,抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益,因其已从前一次的发包中获得相应的承包费;二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖,从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿;三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
五、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度,土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地使用权抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押,经出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时,是否意味着应当将地上附着物(如林木)同时抵押?另地上附着物抵押时,其土地的使用权是否必须同时抵押?地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能,在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押,对此情形,法律上是否有不可逾越的障碍?
笔者认为,只要符合法律规定抵押的形式要件,以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押,为当事人真实意思表示的,均应为有效。理由如下:
首先,在房地产法律关系中,为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值,房屋与其所占用的土地在物理上不能分离,但在土地的承包经营场合,附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值,承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物,而获得这些林木等附着物的所有权,而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之,即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致,只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让,在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时,也要适用同样的原则,只是在实现抵押权时,为了更好的发挥总体之价值,将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让,抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次,中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物,视为土地使用权的一部分(如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权),而是将两者作为独立的不动产,他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押,反之亦然。