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哈尔滨市人民政府办公厅关于转发哈尔滨市中小企业及农户小额信贷管理办法(试行)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 03:38:11  浏览:8898   来源:法律资料网
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哈尔滨市人民政府办公厅关于转发哈尔滨市中小企业及农户小额信贷管理办法(试行)的通知

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈尔滨市人民政府办公厅关于转发哈尔滨市中小企业及农户小额信贷管理办法(试行)的通知



哈政办综〔2006〕31号



各区、县(市)人民政府,市政府各有关委、办、 局:

  经市政府同意,现将哈尔滨市金融工作领导小组办公室制定的《哈尔滨市中小企业及农户小额信贷管理办法(试行)》予以转发,请认真组织实施。

                           哈尔滨市人民政府办公厅
                            二○○六年四月二十日



哈尔滨市中小企业及农户小额信贷管理办法(试行)


(哈尔滨市金融工作领导小组办公室 二○○六年三月二十日)


  第一章 总  则

  第一条 为切实解决中小企业和农户融资难题,加快社会主义新农村建设,促进区、县(市)经济持续、快速、健康发展,特制定本办法。

  第二条 小额信贷是整合各区、县(市)政府组织优势、商业银行的资金优势和担保中心的风险分担优势,向各区、县(市)农户和中小企业提供小额有偿有息的信贷资金,以帮助中小企业和农户实现可持续发展的一种全新的信贷方式。

  第三条 小额信贷以区、县(市)域经济为重点,以中小企业和农户为对象,金融系统及财政、发展改革、农业等部门应密切合作,各司其职,推动小额信贷健康、有序发展。

  第二章 组织推进机构与职责

  第四条 市政府金融工作领导小组办公室(以下简称“市金融办”)负责协调推进全市小额信贷工作, 各区、县(市)政府、市商业银行和市民营企业担保中心要成立相应的推进小额信贷业务的机构,配备人员,确保业务上的协调与配合。

  第五条 市金融办的主7要职责:

  (一)制订全市小额信贷总体实施方案,拟订小额信贷有关规定及管理办法等;

  (二)组织对小额信贷进行政策调研,总结交流经验;

  (三)宏观指导和监督检查各区、县(市)政府和有关部门贯彻执行有关小额信贷的方针、政策,小额信贷业务工作和各项规章制度的执行情况。

  第六条 各区、县(市)政府的主要职责:

  (一)将一定数量的财政资金存入市民营企业担保中心,作为开展小额信贷业务的担保基金来源之一。各区、县(市)的担保金统一“打捆”使用,共同承担小额信贷担保净损失额的50%。不受担保金出资额度限制,综合使用扩大倍数后的担保金,不单独核算各区、县(市)的担保金额度;

  (二)负责组建小额信贷融资服务中心,作为区、县(市)政府小额信贷的融资平台,依法提供中小企业及小额农户贷款的资源、信息及资金需求,建立企业、乡(镇)、村与哈尔滨市商业银行及市民营企业担保中心的联系;

  (三)负责中小企业贷款项目的组织、推荐及贷款全过程的跟踪监督;

  (四)负责组建中小企业信用协会和农户联保小组,负责区域内中小企业信用评定,组织区域内有资金需求的中小企业进行联保;

  (五)利用各种媒介对小额信贷进行宣传,使中小企业及农户了解小额信贷的相关政策和规定;

  第七条 市商业银行的主要职责:

  (一)根据全市担保能力和信用情况授予一定期限的小额信贷综合授信额度;

  (二)按担保基金放大倍数提供小额信贷融资服务,其中,对中小企业贷款按照担保基金的5倍发放贷款,对小额农贷按照担保基金的6倍发放贷款;

  (三)为中小企业及农户提供项目融资、财务咨询和市场营销策划增值服务。

  第八条 市民营企业担保中心的主要职责:

  (一)建立覆盖各区、县(市)的担保网络体系,为区、县(市)推荐的中小企业贷款和市商业银行发放的农户小额贷款提供担保。

  (二)提高担保基金的放大倍数,其中,对中小企业的担保按担保金的5倍予以担保;对农户小额贷款的担保按担保金的6倍予以担保。

  (三)承担小额信贷担保净损失额的50%。

  第三章 小额农户贷款

  第九条 小额农户贷款是指以农户为借款对象,针对农户在生产和经营过程中的资金需求而提供的贷款。贷款可用于满足农户从事种植业、养殖业、农产品加工服务业、农机具租赁等与农业相关的生产经营所产生的资金需求。

  第十条 借款人的基本条件

  (一)有固定住所、有当地常住户口或有效居住证明,具有完全民事行为能力,身体健康的自然人;

  (二)年龄在18周岁以上,借款人年龄加借款期限不超过65年;

  (三)无赌博、酗酒等不良嗜好,遵纪守法,没有违法、违纪行为;

  (四)个人负债较少;

  (五)收入稳定,具有归还贷款本息的能力;

  (六)家庭和睦、劳动能力较强。

  第十一条 贷款的金额、期限、利率

  (一)小额农户贷款额度起点为1000元,最高不超过5万元(含5万元);

  (二)贷款最长期限为3年(含3年)。其中,种植业贷款最长期限为1年(含1年),养殖业贷款期限最长不超过3年(含3年);

  (三)实行优惠的利率政策,贷款利率上浮幅度不超过基准利率的40%。

  第十二条 贷款的担保方式小额农户贷款由市民营企业担保中心提供担保,农户采取5户联保的方式作为反担保,担保费率为0.8%/年。

  第十三条 贷款的还款方式利随本清或分期还款等方式。

  第十四条 贷款的流程

  (一)指定专业支行,派驻工作人员市商业银行下设2个农贷中心,其中设在利民开发区支行的农贷中心负责呼兰、松北2个区以及巴彦、木兰、通河3个县(市)农贷业务;设在阿城支行的农贷中心负责其他区、县(市)农贷业务。2个农贷中心分别向所负责的区、县(市)派驻工作人员。

  (二)确定发放贷款的乡(镇)、村由各区、县(市)政府确定发放贷款的乡(镇)、村,并明确各乡(镇)、村发放农贷的负责人,配合市商业银行工作人员开展工作。

  (三)开展贷前调查工作由各乡(镇)、村指定的负责人协助市商业银行工作人员开展对小额农贷业务贷前调查工作,了解借款人基本情况、担保情况、还款能力等方面的信息,确定贷款的发放额度。

  (四)发放贷款贷款审批后,市商业银行与乡(镇)、村指定的负责人确定贷款的发放时间和地点,集中发放贷款。

  (五)贷款的归还贷款到期前,各乡(镇)、村指定的负责人按市商业银行的通知,将归还贷款的时间和地点通知农户并协助市商业银行的工作人员回收贷款。

  第十五条 小额农户贷款实行“即贷即保”和“备案制”市商业银行按约定发放小额农户贷款后,市民营企业担保中心予以担保并每季度确认一次,同时实行贷款、担保资料“一表制”。小额农户贷款不需要各区、县(市)政府推荐。市商业银行按约定发放小额贷款后,市民营企业担保中心予以担保并每季度确认一次,同时实行贷款、担保资料“一表制”。市民营企业担保中心以书面形式通知各区、县(市)政府,予以备案。

  第四章 中小企业贷款

  第十六条 中小企业贷款是指以各区、县(市)的中小企业为借款对象,针对企业生产经营过程中的资金需求而提供的贷款。贷款包括流动资金贷款和临时性周转资金贷款。

  第十七条 借款人的条件借款人为具有独立法人资格的中小企业,应同时具备以下条件:

  (一)有经工商部门年检的营业执照(特殊行业应提供特殊行业经营许可证),总资产在5000万元以下,独立核算、自负盈亏、具有持续正常经营能力;

  (二)有组织机构代码证和中国人民银行核发的《贷款卡》;

  (三)资产负债率原则上不超过60%,经营活动现金流量大于零;

  (四)经营活动合法、合规,符合国家产业政策和市商业银行信贷支持原则,最近2年没有违法违约经营记录及重大民事、经济纠纷;

  (五)主营产品有市场、有效益、有信誉;

  (六)具有还款能力和还款意愿。

  第十八条 贷款金额、期限及利率

  (一)贷款金额:中小企业贷款额度起点为50万元,上限为500万元(含500万元);

  (二)贷款期限:流动资金贷款期限为1年(含1 年)以内,临时周转贷款最长期限不超过6个月(含6个月);

  (三)贷款利率:贷款利率上浮幅度不超过基准利率的40%。

  第十九条 借款申请人须提供的书面文件

  (一)借款申请书和借款担保申请书(包括借款用途、金额、期限、还款来源、还款方式、反担保措施、借款人声明等);

  (二)经年检的营业执照(特殊行业需提供特殊许可证);

  (三)组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、贷款卡;

  (四)法人代表身份证及户口复印件和个人简历;

  (五)借款企业章程或股东出资协议、联营协议;

  (六)财务报表、验资报告;

  (七)反担保有关证件;

  (八)市商业银行和市民营企业担保中心需要的其他资料。

  第二十条 贷款的担保市民营企业担保中心为借款人提供担保,借款人向市民营企业担保中心提供反担保,担保费率为1%-1.5%/年之间。

  第二十一条 反担保种类包括房产抵押、土地使用权抵押、通用设备抵押、企业(第三者)信用保证、股权质押、股权联保质押等。以股权联保质押方式提供反担保的贷款采取以下操作流程:

  (一)由各区、县(市)小额信贷融资服务中心在自愿组合的基础上,组织有融资需求的3户以上的企业(合计注册资金不低于300万元)成立中小企业信用联盟,信用联盟的成员将企业全部股权在哈尔滨股权登记托管中心集中登记托管;

  (二)登记托管中心接受企业委托完成股权登记托管后,为企业出具股东登记名册,并向企业股东统一出具股权证持有卡;

  (三)中小企业信用联盟与市民营企业担保中心签订协议,将联盟成员的股权质押给市民营企业担保中心作为反担保,并在股权登记托管中心办理股权质押备案,联盟成员的股权质押反担保合同自在登记托管中心质押备案之日起生效;

  (四)登记托管中心受理双方股权质押备案申请后,向股权质押双方当事人出具《股权质押备案通知单》;

  (五)企业信用联盟中一家企业发生贷款业务,其他企业均以其质押的股权承担连带责任。若贷款企业按时还款,企业的连带责任自动解除;若贷款企业不能按期还款,市民营企业担保中心有权通过股权转让、拍卖等方式处置所质押的股权。

  第二十二条 中小企业贷款操作流程

  (一)各区、县(市)组建小额信贷融资服务中心,负责中小企业贷款项目的组织和推荐;

  (二)组织成立中小企业信用协会,该协会负责对会员企业进行自律管理,提升企业信用水平,协助协会成员组建信用联盟及申请股权联保质押;

  (三)借款申请人向所在区、县(市)小额信贷融资服务中心申请担保、贷款推荐函;

  (四)借款人持小额信贷融资服务中心的担保、贷款推荐函向市民营企业担保中心和市商业银行提出担保、借款申请;

  (五)市商业银行与市民营企业担保中心的工作人员根据借款人的申请对企业进行联合贷前调查,确定贷款是否符合市商业银行和市民营企业担保中心的担保、贷款条件;

  (六)担保、贷款审批同意后,由市民营企业担保中心向市商业银行出具担保函;

  (七)市商业银行发放中小企业贷款。

  第二十三条 简化流程,提高工作效率金额在200万元以下的中小企业贷款实行“即保即贷”模式,即市民营企业担保中心与市商业银行实行“联审联办”,共同对企业进行考察、审核,凡市民营企业担保中心出具担保函的,市商业银行随即办理发放贷款手续。

  第五章 奖励与惩罚

  第二十四条 建立小额信贷目标管理责任制。目标管理与贷款发放规模、还款率、回收再贷率和贷款的效益挂钩,实行市对各区、县(市),各区、县(市)对乡(镇)、村的层层量化考核办法。

  第二十五条 对实施小额信贷目标管理责任制成效显著的区、县(市),市政府将给予一定的奖励;对实施小额信贷目标管理责任制成效显著的乡(镇)、村,将由区、县(市)政府给予一定的奖励。对实施效果差的区、县(市)及乡(镇)、村,给予通报批评。

  第六章 附  则

  第二十六条 本办法试用期为一年。

  第二十七条 本办法自下发之日起执行,由市金融办负责解释。


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全国人民代表大会常务委员会任免人员(1957年5月25日)

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会任免人员(1957年5月25日)

批准任命:
张驾伍为最高人民检察院军事检察院副检察长;
王永江、王景洲、田兵、由希田、郭松鹤、董玉成、贾毅生为北京市人民检察院检察员;
李权超、李永芳、强子正、李克东、张墨义、朱堂瑞、张性一、韩福寿、胡卫、黄凤舞为天津市人民检察院检察委员会委员;
陈庭槐为上海市人民检察院副检察长,王忠信、尹兴献、宋书章、李文坛、杜振华、胡汉、胡骏、姜积秀、高伯奋、张子正、张永昌、梅烈明为上海市人民检察院检察员;
王生光、王明、刘东海、祁铎生、李玉田、李永田、李涛、吕维新、秦保文、逯广明、霍景生为河北省人民检察院检察员;
赵向荣为山西省人民检察院副检察长,任峰、侯达、侯德荣、张嘉祥、张德全、毕子卿为山西省人民检察院检察员,赵向荣、武长征、侯达为山西省人民检察院检察委员会委员;
郭枫为内蒙古自治区人民检察院检察员;
蔡恩光为辽宁省人民检察院副检察长,万文波、王文祥、赵怀庆、高德江为辽宁省人民检察院检察员,阮途、李言、蔡恩光、周向欣、胡启成、赵怀庆、崔先峰、郭春来、陈惠卿、刘世英、金良夫为辽宁省人民检察院检察委员会委员;
王耀晨、张中祥、杨文林为吉林省人民检察院检察员;
王选举为黑龙江省人民检察院检察委员会委员;
姜波、萧培俊为青海省人民检察院检察员;
刘爱民、吴克敏、董正海、魏贵品为新疆维吾尔自治区人民检察院检察员;
沈杰人为安徽省人民检察院副检察长;
王有腾、王庆昌、王善庆、刘效枫、刘锡儒、李生俊、李刘旺、李金辉、李春玉、杜恒文、岳鸿杰、赵仲文、郝青山、秦纯、张慧为四川省人民检察院检察员;
宋世宦、周国庆、房绍绪、祝蕴绪、梁中信、许金平为贵州省人民检察院检察员。
批准免去:
刘巩河北省人民检察院副检察长职务;
木伦内蒙古自治区人民检察院副检察长职务;
王志昌、杨之黑龙江省人民检察院检察员职务,陈少健黑龙江省人民检察院检察委员会委员职务;
吴文藻、赵元信、纪发北京市人民检察院检察员职务;
何江赋、屈居仁、李世俊、高思明陕西省人民检察院检察员职务;
党亚醒、张佶甘肃省人民检察院检察员职务;
王连根、郝成英、郝宝英、刘世英、焦存刚、张振华山西省人民检察院检察员职务;
刘学章辽宁省人民检察院检察员职务。


论商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任

祁宏斌


最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》(以下简称《 商品房纠纷解释》)公布以后,商品房买卖中出卖人存在欺诈行为是否适用《消费者权益保 护法》(以下简称《消法》)第四十九条“双倍赔偿”的争论告一段落。该解释第八条、第 九条和第十四条具体规定了出卖人在出卖商品房时应当承担惩罚性赔偿责任的情形,除第十 四条以外,该惩罚性赔偿责任被限定在“不超过(买受人)已付购房款一倍”的范围内。这 种规定“既保护了作为弱势群体的消费者(买受人),又使不良开发商受到了应有的惩罚, 从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡,使惩罚性赔偿制度控制在一个合理限度,无 疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展”。1?
本文拟就《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别以及适用惩罚性赔偿责 任的具体情形谈谈个人粗浅的看法。?
一、《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别。
首先是主张惩罚性赔偿责任的主体范围不同。《消法》规定的主张惩罚性赔偿责任的主体只 能是消费者,而非消费者不得主张该权利。2《消法》没有对消费者的含义作进一步的解 释 ,1985年6月29日国家标准计量局颁布的国家标准《消费品使用说明总则》规定:“消费者 是指为满足个人或者家庭的生活需要而购买、使用商品或者服务的个体社会成员”,据此结合《消法》各条款,消费者的概念应当包括以下含义:一、消费者是购买商品或者接受服务的人。二、购买商品或者接受服务不是以盈利为目的。三、消费者是指购买商品或者接受服 务的自然人,非自然人不能成为《消法》所称的消费者。3房屋买卖合同中主张惩罚性赔 偿责任的主体是商品房买受人,4买受人是指“在买卖合同中,给付价款并受领买卖的标 的 物的一方当事人”,5该买受人可以是自然人,也可以是法人或者非法人单位。买受人购买商品房的目的可以是为生活消费,也可以是为了投资增值等经营行为。作为《消法》调整对 象的消费者和作为《商品房纠纷解释》调整对象的买受人有交叉的部分,但是二者又是两个 完全不同的概念。与《消法》相比,《商品房纠纷解释》扩大了主张惩罚性赔偿责任主体的范围。?
其次是赔偿数额不同。《消法》规定的赔偿的数额为消费者购买商品付出的实际价款和损失 (该损失以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为限),6且该赔偿不以 消费者实际付出的价款为前提条件。7例如,消费者购买的商品价格为一百元,但是由于 某 种原因(例如分期付款)消费者只给付了五十元,还有五十元未付,若经营者存在欺诈行为 ,消费者可以要求经营者返还五十元已付价款,并且可以请求经营者承担一百元的赔偿责任 ,即经营者需要承担共一百五十元的赔偿责任。商品房买卖赔偿则以买受人已付购房款为条 件,赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍。例如,买受人 购买的商品房价格为一百万元,买受人已经给付房屋价款五十万元,还有五十万元未付,若 出卖人存在欺诈行为,除要求出卖人承担已付房款利息和损失外,买受人还可以要求出卖人 返还五十万元已付价款和承担五十万元的惩罚性赔偿责任,即出卖人需要承担共一百万元的 赔偿责任。如果买受人未付房款,则不能向出卖人主张惩罚性赔偿责任。?
再次是适用范围不同。根据《消法》第四十九条的规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应承担惩罚性赔偿责任。按照1990年12月5日《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉 若干问题的意见(修改稿)》第67条的规定,“欺诈”的含义是指“一方当事人故意告知对 方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺 诈行为”。1996年3月15日国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条 规定:“本办法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其 他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”,该办法第三条、 第四条详细列举了那些是欺诈消费者的欺诈行为。而出卖人承担惩罚性赔偿责任则仅限于《 商品房纠纷解释》第八条、第九条规定的五种情况,该解释十四条第(二)项“房屋实际面 积大于合同约定面积的,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人” 和“房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还 买受人”的规定,也是出卖人应当承担惩罚性赔偿责任的情形。除以上六种情形以外,即使 出卖人有欺诈行为,也不承担惩罚性赔偿性责任,而只能承担违约等责任。?
《消法》对商品未作动产和不动产的区分,“理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保 护,但从法律的表述来看,基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主,《消费者权 益保护法》的主要配套法律《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《化妆品 卫生监督条例》等,也完全是针对动产而言”8,《产品质量法》更明确规定建设工程不 适用该法。9因此,与其说《商品房纠纷解释》规定的“惩罚性赔偿责任是以《合同法》 第 113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的,但不是对《消法》第49条规 定的直接适用”10不如说《商品房纠纷解释》规定了一套针对商品房不动产买卖中适用 惩罚性赔偿责任的制度,这种制度与《消法》的规定完全不同。?
二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。?
(一)、出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿 责任的权利。?
对于《商品房纠纷解释》第八条第(二)项规定“商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房 屋出卖给第三人”和第九条第(三)项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁 补偿安置房屋的事实”的情形,即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖 ”,该解释明确规定出卖人在 “一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。
根据第八条规定,买受人主张惩罚性赔偿责任应当具备如下条件:一、出卖人和买受人签订 的合同合法有效。二、导致商品房买卖合同目的不能实现,买受人无法取得房屋。在具备以上条件时,买受人享有如下权利:一、请求解除合同。二、返还已付购房款和利息。三、赔偿损失。四、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。买受人所享有的第一项权利和 后三项权利是并列关系还是第一项权利是后三项权利的前提条件,即买受人是否可以在不主 张解除合同的条件下,单独主张后三项权利?如果承认买受人在不主张解除合同的条件下主 张后三项权利,则买受人在取得后三项权利后,又享有向出卖人主张合同约定的权利,即请 求出卖人交付房屋和办理产权手续。而此时由于房屋已经交付第三人或者第三人已经取得房 屋产权,出卖人无法继续履行与买受人签订的合同,则应当承担不能交付房屋的违约责任。 从以上结果看,买受人根据同一个合同主张了两次权利,出卖人根据同一个合同承担了两次 责任,而这两次权利或者义务不能同时存在。因此,第一项权利应当是主张后三项权利的前 提条件,而非并列关系,即买受人只有在请求解除商品房买卖合同时,才能主张包括惩罚性 赔偿责任的后三项权利,而不得单独主张后三项权利。11?
如何理解“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的含义?对买受人而言,其与出卖人签 订合同至少应当包括如下几种目的:一、按照约定的时间取得房屋。二、所取得的房屋能够 正常使用。三、能够取得房屋产权。因此,“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”可能 包括如下几种情形:一、出卖人没有按照约定的时间交付房屋。二、因出卖人履行不能致使 买受人无法取得房屋。三、因房屋质量问题致使买受人无法正常居住。四、因出卖人没有取 得商品房预售许可证明而无法取得房屋产权。五、因出卖人的其他原因未能在约定或者法定 期限内取得房屋产权。第一种是出卖人逾期交房的情形,应当受《商品房纠纷解释》第十五 条调整。第三种是房屋质量问题,应当受该解释第十二条和第十三条调整。第四种情形应当 受该解释第二条和第九条第(一)项调整。第五种情形应当受该解释第十八条和第十九条调整。而第二种情形应当是该解释所称的买受人不能实现合同目的、无法取得房屋的情况。因此,只有在合同签订后,出卖人又将该房屋交付给第三人,因出卖人履行不能导致买受人无法取得房屋的,买受人才可以主张惩罚性赔偿责任。出卖人和买受人订立合同后又与第三人 签订合同,但是买受人已经接收房屋的,则买受人不得主张惩罚性赔偿责任。?
问题在于如果出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同,而房屋尚未交付给买受人或 者第三人时,买受人或者第三人是否可以主张惩罚性赔偿责任?此时,买受人或者第三人是 否可以实现合同目和取得房屋均处于不能确定状态,买受人不能主张解除合同及惩罚性赔偿 责任等权利,但是根据第九条第(三)项的规定,买受人因出卖人故意隐瞒所售房屋已经出 卖给第三人(第一个合同的买受人)的事实,第二个合同的买受人可以主张惩罚性赔偿责任。在此情形下,第一个合同的买受人既不能主张该项权利,也不能主张违约责任。因为除第一个合同明确规定出卖人不得“一房二卖”外,出卖人“一房二卖”的行为并未违法合同的 约定。这种基于签订合同顺序的不同,而享有不同权利的规定,对签订合同在先的保护反而 不利,让人感觉匪夷所思。?
同时,根据第九条的规定,第二个合同的买受人主张惩罚性赔偿责任的前提条件是“导致合 同无效或者被撤销、解除”,在这种情况下,第二个合同的买受人主张的是合同无效还是撤 销或者解除合同?如果主张合同无效,但是“一房二卖”并非《合同法》第五十二条规定的 可以主张合同无效的五种情形之一,而且根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和《担保 法》第四十九条第一款的规定,“导致合同无效”明显是指出卖人“故意隐瞒没有取得商品 房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”和“故意隐瞒所售房屋已经抵押 的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或者解除合同,而如果主张撤销或者解除合同仅 仅因为出卖人“一房二卖”,那么第一个合同的买受人也就应当可以同样的理由主张该项权 利。但是根据该解释第八条的规定该买受人却不享有任何权利,而只能等待出卖人是否履行 合同,即能否实现合同目的和取得房屋,这显然对第一个合同的买受人的权利救济不足。?
在“多重买卖”的情况下,即出卖人和买受人订立商品房买卖合同后又与二个以上第三人签 订合同,对于第一个合同买受人而言,若能实现合同目的和取得房屋,则其不得主张惩罚性 赔偿责任,而后二个合同的买受人,只要出卖人隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实,则 均可以主张惩罚性赔偿责任。若第一个合同买受人不能实现合同目的和无法取得房屋,则前 后三个合同的买受人均可以主张惩罚性赔偿责任。?
对于第八条第(一)项规定“商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押 给第三人”的情况,“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”应当如何理解?如果合同签 订后出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人,因第三人主张抵押权而无法交付房屋的,当然属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”。但是如果买受人取得房屋后,第三人 主张抵押权,是否属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的情形?在这种情况下, 买受人购买房屋的目的不仅是能够取得房屋,而且也包含第三人不得向其主张任何权利的目的。因此,商品房买卖合同签订后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人时,虽然买受人能够取得房屋,但是由于第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的,买受人仍然可以主张惩罚性赔偿责任。?
(二)、在出卖人未取得商品房预售许可证明情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利 。?
商品房买卖属于财产转让,转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处 分权。所有权是物权的一种,物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权 以占有作为权利享有的公示方法,以占有之转移,即交付作为其变更的公示方法。也就是说 ,“动产占有人按公示方式转让动产物权,受让人不知道并且无义务知道其无处分权的,取得了标的物的占有,就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权,无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时,才不受公信力的保护。”12与之相反,不动产物权转让时,出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式,而以登记和登 记之变更作为权利享有与变更的公示方法。13因此,出卖人有义务告知买受人其对转让 的财物是否享有所有权或者处分权。?
在预售商品房买卖合同中有如下特点:一、商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成。预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋,买受人在房屋尚未建成就已支付价款。二、对预售方 主体的特殊要求。由于第一个特点的存在,为了保护买受人的利益,不能不限制预售方的资 格。14我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定,商品房预售时应当符合下列条件,即取得土地使用权证书,持有建设工程规划许可证,投入开发建设的资金达到工程建设总投 资的百分之二十五以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知,预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件,虽然预售方没有取得房屋所有权,但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式,其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。?
在预售商品房时,预售方为证明其对出售的房屋享有处分权,预售方就应当承担告知买受人其是否取得商品房预售许可证明的义务。1994年11月15日建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第九条规定:“开发经营企业进行商品房预售,应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预 售许可证》的,不得进行商品房预售”。?
《商品房纠纷解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件,即商品房预售许可证明,其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”,对 于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明,对其他预售条件的审查主要时行政管理部门的权限”。15这种改变减轻了买受人的审查义务,除以上原因以外, 还 在于商品房买卖毕竟是涉及到方方面面的法律问题,而一般买受人不具备这方面的知识。?
然而,买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务?从《商品房纠纷解 释》第二条和第九条第(一)项规定的内容分析,承担如实告知买受人是否取得商品房销售 许可证明只是出卖人单方面的义务,买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务,或者说,从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明 知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下,与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任,其请求能否得到支持?16如果得出肯定的结论,那么就会在房地产界出现“王海现象”。
根据物权原理,由于动产物权以占有为公示方法,为保证买受人的利益,故存在善意取得,而在房屋等不动产的买卖中,由于不动产物权以登记为其公示方法,交易中不至误认占有人 为所有人,故根本不存在善意取得的问题。17换言之,在动产买卖中,买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物,这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下,出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权,买受人可以通过 两种方式实现其合同目的:一是经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权, 使该合同成为有效的合同。18二是在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没 有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现,则买卖合同无效,买受人得请 求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下,与出卖人签订合同,应当认定买受人未尽到审查义务。从《消法》的角度分析,消费者未尽到 审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品,即便经营者有欺诈行为,消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言,买受人在购买出卖人转让不动产时, 应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权,出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下,与出卖人签订了房屋买卖 合同,由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。香港的房地产业的法律规定,“ 卖方就该物业提交良好产权证明,卖方需向买方证明卖方对该物业的地权,并为证明产权提 供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本,所需费用自己承担。买方可以用视察和 审阅方法核对上述地权,但费用自己负担”。19因此,对房屋等不动产买卖,不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务,买受人也应当承担相应 的审查义务。就商品房预售而言,买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明 的义务。?
问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度?如果买受人在询问预售方是否商品 房预售许可证明时,预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示,或者预售方以某 些正当理由称其现在无法出示,但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明,对这种情况 可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢?如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品 房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房,而预售方也确实不符合法律规定的条件, 那么除预售方承当相应的责任外,买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任?在这种情况 下,买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利?
本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是:已经看到出卖人取得的商品房预售许可证 明,并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假 的商品房许可证明,则买受人基于对国家机关公信力的信任,应当认定其已经尽到审查义务 。除以上情况以外,买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明 的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同,其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利,而只能主 张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。?

注释:?
?1、陈成建:《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》,载《人民法院报》2003 年5月30日,第3版。?
?2、《消法》第二条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护”。?
?3、参见王利明:《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》,载《政治与法律》200 2年第2期,第4-5页。?
?4、《商品房纠纷解释》第一条规定:“本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受 人,买受人支付价款的合同”。?
?5、王利明:《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》,载《政治与法律》2002年 第2期,第4页。?
?6、《消法》第四十九条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的一倍”。?
?7、参见蒋德海:《退一赔一与消费者权益保护法不符》,载《人民法院报》2003年4月10 日,第3版。?
?8、周珂:《论房地产消费者权益保护》,载《法学家》1999年第6期,第38页。?
?9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费 品 主要是指工业制成品,而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度,只是 在《商品房纠纷解释》出台以前,出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的 问题。?
?10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》,载《人民法院报》2003年5月7日,第2版。?
?11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定,买受人对受欺诈而订立的 合同 有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同,可以仅就价款等合同的某些方面请求 变更;如果认为双方签订的合同不损害其根本利益,也可以在主张合同有效有效的前提下,单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。?
?12、张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社 1997年7月,第344页。?
?13、参见梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社 1997年9月,第71页。?
?14、参见郭明瑞、王轶著:《合同法新论 分则》,中国人民政法大学出版社1997年, 第69-69页。?
?15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》,载《人民法院报》2003年5月7日,第2版。?
?16、在集体所有的土地上开发的房屋,开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议 ”,该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可 证明,仍然与出卖人签订合同。在这种情况下,买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任??
?17、参见梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社 1997年9月,第185页。?
?18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题,目前主要有三种观点:无效说、有效说、效力待定说,其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定,该解释对无权处分持无效说,值得关注。具体文献可参阅米健:《从< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>看物权变动原 则的司法创制》,载《人民法院报》2003年5月23日,第3版。?