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重庆市经纪人条例

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重庆市经纪人条例

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告

〔2005〕41号


《重庆市经纪人条例(修订)》已于2005年11月25日经重庆市第二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。



重庆市人民代表大会常务委员会
2005年11月25日






重庆市经纪人条例

(2001年7月20日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过
2005年11月25日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第二十次会议修订)


第一条 为了保护经纪人及其委托人的合法权益,维护经纪市场秩序,根据《中华人民共和国合同法》及有关法律、行政法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称经纪人,是指在经济生活中,为促成他人交易而从事居间、行纪、代理等中介服务,并收取佣金的公民、法人和其他组织。
第三条 凡在本市行政区域内从事经纪活动,必须遵守本条例的规定。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第四条 经纪活动应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则。
经纪人依法进行的经纪活动受法律保护。
第五条 工商行政管理机关负责对经纪人和经纪活动进行监督管理。其主要职责是:
(一)办理经纪人的注册登记;
(二)依照有关法律、法规和本条例的规定对经纪活动进行管理和监督,保护合法经营,查处违法行为;
(三)指导经纪人协会的工作;
(四)法律、法规规定的其他职责。
其他相关行政管理机关按照各自职责,对经纪人和经纪活动进行监督管理。
第六条 重庆市经纪人协会是经纪人和经纪执业人员的自律组织,制定和监督实施经纪执业准则与职业道德规范,推广普及经纪知识,维护经纪人和经纪执业人员的合法权益。
重庆市经纪人协会接受行政管理部门的指导,协助行政管理部门对经纪人和经纪执业人员的活动进行管理和监督。
第七条 经纪人应当经工商行政管理机关核准登记,取得营业执照后方可从事经纪活动。
第八条 法律、行政法规对经纪执业人员规定了资格许可的,经纪执业人员应当取得资格许可。
第九条 经纪人应当自聘用或解聘经纪执业人员之日起三十日内,将聘用的经纪执业人员姓名、住所、经纪执业资格取得情况、聘用时间、执业经历或解聘的经纪执业人员姓名、解聘时间等信息,提交经纪人所在地县级工商行政管理机关备案。
经纪人提供的备案信息应当真实、完整。
第十条 工商行政管理机关应当建立经纪人及经纪执业人员的档案和信用记录,并向社会公示。
工商行政管理机关根据经纪人的信用状况对经纪人实施信用分类监管。
第十一条 经纪人开展经纪业务,应当根据业务性质与委托人订立居间合同、行纪合同或者委托合同等经纪合同。
经纪人和委托人签订经纪合同的,应当明确执行该业务的经纪执业人员,并由该经纪执业人员在经纪合同上签名。
第十二条 经纪人对委托人负有如下义务:
(一)出示营业执照;
(二)介绍对委托人有利的交易对象;
(三)完整、真实地提供交易对象的有关情况和交易条件;
(四)保守委托人的商业秘密;
(五)如不能介绍交易对象,应及时通知委托人;
(六)经纪人应当履行的其他义务。
第十三条 委托人对经纪人负有如下义务:
(一)完整、真实地提供交易事项的有关情况,提出明确的交易条件;
(二)依照法律、行政法规的规定或者合同的约定支付佣金;
(三)委托人应当履行的其他义务。
第十四条 经纪人开展业务活动的业务记录,保存年限不得少于三年,该记录内容应当包括合同条款。
第十五条 经纪人开展业务必须设立帐簿。帐簿上应当载明开展业务所支出的费用、收取的佣金以及财务制度要求载明的其他内容。
第十六条 经纪人收取佣金,应当开具发票,依法纳税。
第十七条 经纪人不得从事下列活动:
(一)从事国家禁止经营的商品和服务的经纪活动;
(二)采取欺诈、胁迫、收受贿赂和恶意串通等手段促成交易;
(三)伪造、涂改、买卖各种商业交易文件和凭证;
(四)利用委托人的商业秘密谋取不正当利益;
(五)法律、法规禁止的其他行为。
第十八条 经纪人与委托人发生争议,可以协商解决,也可以依照双方约定或者事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。未作约定,事后又未达成仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
第十九条 未经核准登记擅自从事经纪活动的,由工商行政管理机关依照有关法律、法规进行处罚。
第二十条 经纪人违反第九条第一款规定不按时备案的,由工商行政管理机关责令限期改正,逾期不改的,处一千元以下罚款。
经纪人违反第九条第二款规定的,由工商行政管理机关责令改正,可并处一千元以下罚款。
第二十一条 经纪人违反第十四条规定的,由工商行政管理机关责令改正,可处三千元以下罚款。
第二十二条 经纪人违反第十五条和第十六条规定的,由税务机关查处。
第二十三条 经纪人违反第十七条规定的,由工商行政管理机关根据情节轻重,分别给予没收违法所得、责令停业整顿的处罚,可以并处佣金一倍以上三倍以下或者一千元以上一万元以下的罚款;对负有直接责任的经纪执业人员,可处五千元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第二十五条 行政管理机关的工作人员在经纪人登记和对经纪活动的监督管理中徇私舞弊、贪赃枉法的,由其所在单位或者有权机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 本条例自2006年1月1日起施行。






关于《重庆市经纪人条例(修订草案)》的说明

--2005年9月26日在市二届人大常委会第十九次会议上
重庆市人大财政经济委员会副主任委员 邓宗华


主任、各位副主任、秘书长、各位委员:
我受市人大财经委委托,现就《重庆市经纪人条例(修订草案)》(以下简称修订草案)作如下说明:
一、修改《重庆市经纪人条例》的必要性
《重庆市经纪人条例》(以下简称《条例》)于1998年7月1日颁布实施。《条例》实施七年来,对加强经纪人管理,规范经纪行为,保护经纪活动当事人的合法权益,维护经纪市场秩序起到了重要的作用。2004年7月1日,《中华人民共和国行政许可法》正式实施。在该法实施前开展的地方性法规设立的行政许可项目清理中,因《条例》中由工商行政管理部门考核授予经纪从业人员资格的规定不符合行政许可法第十五条第二款的禁止性规定,市人大常委会在2004年6月28日审议通过的《关于取消部分地方性法规中行政许可项目的决定》中,取消了工商行政管理部门考核授予经纪从业人员资格这一行政许可项目。据此,《条例》需根据前述决定进行修改,删除不符合行政许可法的规定,同时就行政许可项目取消后行政管理方式的调整作出相应规定。
按照既保持《条例》总体稳定,又兼顾实际需要的修改思路,我委参考国家工商总局和其他省市关于经纪人的立法规定,根据本市经纪行业发展现状和管理需要,征求了市人大常委会法工委、市政府法制办、市工商局、重庆市经纪人协会、经纪人组织等有关方面的意见,形成了修订草案。
二、修订草案几个主要问题的说明
(一)关于取消经纪资格行政许可
根据市人大常委会《关于取消部分地方性法规中行政许可项目的决定》,修订草案删除了原《条例》中关于工商行政管理部门考核、颁发经纪资格证书的规定,同时也相应地不再将具备一定数量的取得经纪资格证书专职人员作为经纪人工商登记的前置条件。但鉴于经纪活动具有较强专业性和高度人身信任性的特点,要求从事经纪活动的人员必须具有合格的专业素养以及良好的职业道德素质,据此,按照政府引导、行业组织自律、从业人员自愿的原则,修订草案规定市经纪人协会可依照协会章程进行经纪执业资格的考核和授予,通过发挥行业协会的自律管理职能,逐步提高经纪行业整体素质。
(二)关于进一步转变管理方式,完善对经纪人及经纪执业人员的监督管理
作为经纪业务的具体执行者,经纪执业人员或居中,或以委托人名义,或直接以经纪人名义,为委托人提供中介服务,其行为直接影响委托人的利益。而经纪执业人员在经纪活动中所具有的相对独立地位及其频繁的流动性,仅凭经纪人对其行为的约束难以保障委托人的合法权益,因此需要行政管理部门适度介入,进行必要的监管。鉴于经纪从业资格行政许可项目取消,修订草案改变管理方式,加强对经纪人及经纪执业人员行为的后续监管。一是确立经纪执业人员信息备案制度,要求经纪人在聘用或解聘经纪从业人员后应将聘用的经纪执业人员姓名、住所、经纪执业资格取得情况、执业经历、聘用时间或解聘的经纪执业人员姓名、解聘时间等信息,提交经纪人所在地县级工商行政管理部门备案,便于行政管理部门及时了解掌握经纪从业人员的任职情况,以实现对其执业行为的有效监管。同时,为保证备案信息的完整和真实,修订草案还就经纪人不备案及未真实、完整申报备案信息的法律责任也做出了相应规定。二是对经纪人和经纪执业人员实行信用监管。由于经纪活动的高度人身信任性,经纪人和经纪执业人员的信用是否良好尤为重要,为加强经纪行业的信用建设,同时缓减委托方在经纪执业人员选择上的信息不对称现状,修订草案规定工商行政管理部门应建立经纪人和经纪执业人员的档案和信用记录,向社会公示,并对经纪人实施信用分类监管。三是建立经纪执业人员签名制度。为确保委托人能够得到其信任并指定的经纪执业人员提供的服务,同时便于确定经纪执业人员的个人责任,修订草案规定经纪人和委托人签订经纪合同,应当明确执行该业务的经纪执业人员,并由该经纪执业人员在经纪合同上签名。四是对违法经纪行为实行双罚制。鉴于经纪执业人员是经纪业务的直接执行者,为强化经纪执业人员的个人责任,规范其执业行为,修订草案在就第十七条的禁止性规定设定罚则时,除规定经纪人的责任外,对负有直接责任的经纪执业人员也设定了相应的法律责任。
此外,本次修改还对《条例》其他一些条文作了若干文字修改,并取消了章节,对条文顺序作了相应的调整。
以上说明,连同修订草案,请一并审议。






关于《重庆市经纪人条例(修订草案)》审议结果的报告

--2005年11月21日在市二届人大常委会第二十次会议上
重庆市人大法制委员会副主任委员 张 敏


主任、各位副主任、秘书长、各位委员:
我受市人大法制委员会的委托,就《重庆市经纪人条例(修订草案)》(以下简称修订草案)的审议结果报告如下:
2005年9月26日市二届人大常委会第十九次会议对《重庆市经纪人条例(修订草案)》进行了第一次审议。2005年10月20日市人大法制委员会邀请市人大财经委、市政府法制办、市工商局、重庆市经纪人协会等有关部门和单位召开了座谈会,逐条研究了常委会组成人员的审议意见,进一步听取了有关部门和单位的建议。会后,法制委员会对修订草案进行了修改,经2005年11月11日法制委员会第三十一次全体会议审议通过,形成了提交本次常委会审议的二次审议稿。
根据2004年6月28日市人大常委会通过的决定,修订草案在取消"经纪执业人员资格许可"的同时,解决了取消许可后管理方式的转变问题。修订草案新增的四项内容:确立经纪执业人员信息备案制度,对经纪人和经纪执业人员实行信用监管,建立经纪执业人员签名制度,对违法经纪行为实行双罚制等完善了对经纪人和经纪执业人员的监督管理。
一、删去经纪执业资格考核和授予的内容
修订草案第六条规定:重庆市经纪人协会依照协会章程进行经纪执业资格的考核和授予;第八条规定:经纪人应当有取得经纪执业资格证书的执业人员。部分常委会组成人员认为,以地方性法规的形式授予行业协会资格考核和授予的权力值得商榷。有关部门和单位认为,不同行业的经纪活动所需要的专业知识各不相同,不宜由一个统一的协会来进行资格考核和授予。综合常委会组成人员的意见和有关部门的意见,法制委员会认为:
1、从经纪人协会的地位上看,它是经纪人和经纪执业人员的自律性组织,其权力应止于会员范围之内,地方性法规不宜将对社会成员具有普遍约束力的资格授予权规定由行业协会行使。
2、从必要性看,经纪执业人员是经纪人内部的工作人员,不是经纪活动的权利义务主体,其从事经纪活动的法律后果由经纪人承担。随着社会的发展,经纪人作为中介,广泛存在于各项经济活动中,不是所有的经纪人都需要资质。即使有的专业性强的行业经纪人需要资质,根据行政许可法的规定,也应由法律和行政法规统一设定,地方性法规无权规定资质。
3、从可行性看,各个行业经纪活动所需要的专业知识内容和复杂程度不同。因此,法规统一规定由一个组织行使经纪执业资格考核和授予在实践中很难操作。
综上所述,法制委员会建议删去修订草案第六条第一款中"依照协会章程进行经纪执业资格的考核和授予"一句,将第八条修改为:"法律、行政法规对经纪执业人员规定了资格许可的,经纪执业人员应当取得资格许可。"
二、关于第十三条
根据常委会组成人员的意见,删去第十三条(三)项,即删去"在约定期限内未经经纪人同意,不得就同一交易事项向他人作出委托"。
此外,还对修订草案的个别文字作了修改。
以上报告,连同二次审议稿,请一并审议。






关于《重庆市经纪人条例(修订草案)》修改情况的说明

--2005年11月25日在市二届人大常委会第二十次会议上
市人大法制委员会副主任委员 张 敏


主任、各位副主任、秘书长、各位委员:
我受市人大法制委员会的委托,现就《重庆市经纪人条例(修订草案)》(二次审议稿)的修改情况作如下说明:
2005年11月22日市二届人大常委会第二十次会议对《重庆市经纪人条例(修订草案)》(二次审议稿)进行了审议。常委会组成人员普遍赞成修订草案的内容,同意提交本次会议表决。法制委员会根据常委会的审议情况对草案进行了修改,经2005年11月23日市人大法制委员会第三十二次全体会议审议,形成了提交本次会议的表决稿。
根据有的常委会组成人员的意见,将第二十三条和第二十五条中"构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任"修改为"构成犯罪的,依法追究刑事责任"。
修订草案若经本次会议表决通过,建议从2006年1月1日起施行。
以上说明连同表决稿,请一并审议。

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监外执行立法矛盾的解析

监外执行是对被判处监禁刑罚的犯罪人,基于特殊原因而采取的一种暂时变更行刑方式,实施非监禁刑罚的措施。监外执行是刑罚进步的产物,体现了刑罚的人道与文明,在倡导人性化改造罪犯的今天,我们应当努力用好监外执行这种人性化手段,更好地服务于罪犯改造工作。但是,一种好的刑罚手段,其效用的发挥,不仅要有刑事法律对这种手段的认可,还受制于刑事法律对这一手段适用的具体要求,特别是当刑事法律对手段的要求出现立法矛盾时,又会限制与影响手段的作用。我国当前的监外执行主要是由《刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)、《监狱法》(以下简称监狱法)进行调适。由于刑诉法与监狱法在这一问题上规定的不统一,其中不仅存在刑诉法与监狱法的法条规定矛盾,也存在监狱法内部的法条规定矛盾。如何协调解决这些矛盾,避免法律冲突,特别是走出“优位”规则的误区,理性对待刑诉法与监狱法关于监外执行效力的“高低”关系。值得我们深思。
一、监外执行的立法矛盾
关于监外执行的立法矛盾,主要表现在监外执行的刑种对象问题上,也就是什么样的罪犯可以适用监外执行。为了便于分析,笔者先把刑诉法与监狱法的相关规定条款进行列举。刑诉法第214条规定:“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行。”监狱法第17条规定:“监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查,被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯有下列情形之一的,可以暂不收监。”监狱法第25条规定:“对于被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯,符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的,可以暂予监外执行。”把这些法律条文放在一起进行比较,不难发现,在关于监外执行的对象问题上,从刑种上看,刑诉法规定的是有期徒刑和拘役两种刑种,监狱法第17条规定的是无期徒刑和有期徒刑两种刑种,监狱法第25条又规定依照刑诉法的有关规定(这一表述不够确切,它的真正意思依新刑诉法的规定应被理解为是认可刑诉法所规定的有期徒刑罪犯可以作为监外执行)。造成监外执行对象法律规定矛盾的原因,首先涉及到刑诉法的修改问题。监狱法于1994年12月29日颁布生效,在制订时,参照的是1979年制订、1980年1月1日生效的旧刑诉法,旧刑诉法对监外执行对象刑种的限制性规定是无期徒刑、有期徒刑和拘役;1996年,全国人大对旧刑诉法进行修改,修改后的新刑诉法于1997年1月1日生效。新刑诉法对监外执行对象的刑种限制性规定为有期徒刑和拘役。参照旧刑诉法制订的监狱法与修改后的新刑诉法相对照,在监外执行问题上,明现的存在监外执行对象法律规定的不一致。
一般认为,刑诉法是基本法,而监狱法是部门法,在适用监外执行对象问题上,刑诉法规定可以对拘役犯适用监外执行,而监狱法对此没有规定,其原因在于监狱只收押有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期二年执行等刑种的罪犯,不收押拘役刑罪犯,监狱法不需要对拘役刑罪犯进行任何规定。就此而言,立法本身似乎不存在基本法与特别法的矛盾。但是,在对徒刑适用对象的具体种类规定上,刑诉法规定只有被判处有期徒刑的罪犯可以适用监外执行,而被判处无期徒刑的罪犯按照刑诉法就不能适用监外执行。但根据监狱法第17条规定,对无期徒刑犯可以适用监外执行。这是两个不同法律的法律条文之间的矛盾。而监狱法第17条与第25条之规定,由于新刑诉法的生效,也在法条内容上产生了矛盾。监狱法第17条规定适用监外执行的对象可以是有期徒刑或无期徒刑,而监狱法第25条规定依照刑诉法的规定,则由于刑诉法第214条与监狱法第17条规定之间的矛盾引起了监狱法内部前后两个法条对于监外执行适用对象的矛盾(这个矛盾在新刑诉法生效之前并不存在,也与监狱法第25条表述不确切相关)。对于这些矛盾,如果用基本法优位于部门法的法理准则,解决相互间的矛盾,则应当就此认定,监外执行的适用对象是有期徒刑与拘役。由于监狱的监外执行对象不涉及到拘役,那么,监狱法中所规定的监外执行对象就只能是有期徒刑罪犯。目前,在我国监狱学理论研究方面,不少人都是持这种观点。在杨殿升主编的《监狱法学》中,“监外执行的对象只能是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的罪犯不得适用监外执行。”(杨殿升《监狱法学》北京大学出版社2001年6月第69页)吴宗宪主编的《非监禁刑研究》认为“1997年《刑事诉讼法》第214条将使用暂予监外执行的对象修改为被判处有期徒刑或拘役的罪犯;而现行的《监狱法》却没有作相应的修改,仍然将被判处有期徒刑的罪犯列为可以暂予监外执行的对象。”这是监外执行“立法滞后且相互矛盾。”(吴宗宪〈〈非监禁刑研究〉〉中国人民公安大学出版社2003年1月第574页)然而,这一准则是否能够作为协调解决刑诉法与监狱法对监外执行矛盾的准则,本身值得怀疑;监狱法迟迟不作出与刑诉法相一致的修改是有其原因的。
二、关于监外执行的法语环境
监外执行在刑诉法与监狱法中的不同对象确定,靠优位理论是无法解决其中的矛盾的。在这一问题上,监狱法不能完全依从刑诉法,其理由与刑诉法和监狱法的法语环境是密切相关的。刑诉法是关于刑事诉讼的程序法,旨在规范调适刑事诉讼的程序运作,它对整个刑事执行的法律立法界定只限于程序运作的起动,不包含整个刑事执行的全部过程。因而。刑诉法中所讲的监外执行。其实是指刑罚付诸实施时的执行状态,并不当然包含刑事执行过程中发生的刑罚方式的变更。一些理论研究者对此也有相同的理解,“刑事诉讼法的这一规定是指刑事诉讼过程、交付执行时的监外执行的适用,主要是侧重生效刑事判决的执行,而并非是指刑罚的实际执行。”(张秀夫《中国监狱法实施问题研究》法律出版[社2000年7月第134页]从监外执行决定权归属看:(一)在人民法院将罪犯依据生效判决送交监狱执行刑罚时,由于在身体检查中,监狱发现罪犯因身体原因不能收监,因而暂不收监,人民法院对此作出监外执行的刑罚方式变更决定。(这里应当包括罪犯在生效判决作出后、送交监狱执行刑罚前,由人民法院基于罪犯的身体原因而主动作出的监外执行决定)(二)在罪犯被收监狱服刑后,罪犯由于身体原因,由监狱管理机关决定对罪犯变更刑罚执行方式。
当罪犯未被收监前,监外执行决定权由人民法院行使时,监外执行的对象只能依从刑诉法的规定。刑诉法中所限定的监外执行刑种是静态的刑种,是针对人民法院已经作出且已开始发生法律效力的刑种。它所指称的有期徒刑是不具有扩张性的有期徒刑,是从量刑上讲就是有期的徒刑。监狱法第17条规定的关于暂予监外执行的情况,应当说是与刑诉法所规定的监外执行情况有相似之处,都是刑罚尚未正式开始实施时的状况,罪犯即将被执行刑罚,被判决的刑期在此时外于静态。这时的监外执行决定权属人民于法院,因而在监外执行对象的刑种确定上,应当依从刑诉法的规定。监狱法第25条规定的监外执行,是刑罚执行过程中由于法定原因的出现,而导致的监外执行,它与刑诉法第214条及监狱法第17条规定的情形并不相同,这时的刑期具有动态性特征,原来由人民法院判决的各种刑期会发生情形不同的变化。有些死缓犯被减为无期徒刑、再被减为有期徒刑;有些无期徒刑犯被减为有期徒刑。这时的刑罚,从量刑上讲,还是人民法院所判决的刑种,有死缓、无期、有期;从行刑上讲,实质上已不再都是继续实施原先由人民法院分配的刑罚。在监狱,几乎所有的罪犯最终都只服有期徒刑。刑罚起始阶段的死缓罪犯、无期徒刑罪犯在行刑活动正式开始前不得监外执行,并不能由此认定在整个刑罚过程中,死缓罪犯、无期徒刑罪犯都不能被监外执行。一些省份的监狱管理机关在监外执行对象的刑种限定上,也只是禁止死缓和无期徒刑罪犯可以被直接实施监外执行的可能,并不否定被处以这两种刑罚的罪犯,在行刑过程中可以被监外执行。如江苏省监狱管理机关在关于监外执行的具体文件中,规定死缓罪犯、无期徒刑罪犯不能监外执的前提是被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑的罪犯没有被减为有期徒刑。(参见1999年6月11日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅关于印发《关于办理罪犯减刑假释和暂予监外执行的实放办法》的通知)这一规定的另一层意思则是如果这些罪犯被减为有期徒刑,则可以实施监外执行。虽然仍强调只有有期徒刑罪犯才可能被监外执行,但这个有期徒刑并不仅仅是指量刑时所匹配的有期徒刑。刑诉法第214条与监狱法第17条、第25条所规定的尽管都是监外执行问题,但是由于法语环境的不同,因而不能简单地把它们理解为同一回事。在此,刑诉法第214条与监狱法第17条可以认为是语境的同一,内容应当同一,即都阻却刑罚开始之前,处于静态的死缓和无期徒刑状态的罪犯获得监外执行的机遇。而监狱法第25条与刑诉法第214条及监狱法第17条语境不同,人民法院量化的刑罚在行刑过程中,具有了动态性,有期徒刑罪犯中事实上溶入了无期徒刑罪犯、死缓罪犯,因此,量刑时的有期徒刑、行刑开始时的有期徒刑与行刑过程中的有期徒刑不是同一层面的含义,由此导致无法用基本法优于部门法的规则来解决刑诉法与监狱法关于监外执行的所有法条矛盾。两者既可以有服从,监狱法第17条应当服从于刑诉法第214条,也可以有并存,监狱法第25条其实不应当服从于刑诉法第214条的规定。
三、关于监外执行立法矛盾的协调
从刑罚走向的文明与人道而言,新刑诉法修改了旧刑诉法中关于无期徒刑罪犯可以被监外执行的规定,对监外执行作出了更加严格的限定,只规定了有期徒刑罪犯、拘役犯可以被监外执行,表面上看,这与刑罚的走向是相悖的。笔者认为,作出这样的限定可以理解为是在刑罚开始运作时的一种从严要求,“是出于交付执行过程中,被判处无期徒刑罪犯的人身危险性的考虑。(同上第137页)毕竟无期徒刑犯,多数都有严重的社会危害性和极大的人身危险性,对他们在刑罚之初,采用监外执行,风险很大,客观上仍对社会构成了严重威胁,不能以对刑罚文明的追求牺牲对社会安全的保障。所以1996年对刑诉法的修改,从监外执行适用对象中取消了无期徒刑这一刑种,有一定的合理性。解决立法矛盾,只需对刑诉法第214条在“被判处有期徒刑或者拘役的罪犯”之后,“下列情形之一的”的之前增加“在被正式交付执行刑罚前”,从时间上明确界定刑诉法所规定的监外执行是刑罚正式运作之前的活动。当然,刑诉法与监狱法的冲突,更多的问题是在监狱法部分,修改的重点应当是在监狱法部分。监狱法对监外执行的规定,不仅文字表述不够严谨,而且内容上也是前后矛盾。根据前面的分析,可以得知,监狱法第17条所规定的监外执行,其实是针对监狱收监这项工作而言的,刑诉法第214条的规定,是针对监狱收监前的工作而言的,因此,鉴于一致的法律语境,在法律条文的表述上,监狱法第17条应当表述为“监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查,被判处有期徒刑的罪犯有下列情形之一的,可以暂不收监。”(其中去掉无期徒刑四字);监狱法第25条规定的是在监狱服刑过程中,罪犯的监外执行问题,它的内容应当表述为“对于被判处有期徒刑刑罚或被减为有期徒刑刑罚的罪犯,在刑罚执行过程中,如果符合监外执行的法定情形,可以暂予监外执行。”这样,就通过对有期徒刑的动态性理解,使处在有期徒刑刑罚执行阶段的罪犯,不受刑诉法对监外执行对象的约束,都可以平等地获得监狱外执行的处遇。人类刑罚的目的不仅是要对罪犯通过惩罚进行正义报应,也要在对罪犯行刑过程中,实施教育矫正。不仅要通过刑罚的威慑防卫社会,也要通过刑罚的人道与文明保障包括罪犯在内的全休公民的应有权利。在罪犯权利保障上,尽可能地给予更多的罪犯人道的处遇,是刑罚文明的表征,我国1979制订年的刑事诉讼法及其他有关规定,规定了无期徒刑犯可以适用监外执行,而1996年修改的刑事诉讼法取消了对无期徒刑犯适用监外执行的可能,如果从防卫社会的角度,兼对它进行行刑阶段的限制,还能理解的话,那么监狱在整个行刑过程中,如果都依从新刑诉法的这一规定,则不仅在法律理论上不能成立;刑罚的人道与文明在这一问题上也会走向了倒退。监外执行需要考虑被执行对象的社会危险性,在刑罚之初,被判处死缓、无期徒刑的罪犯,其人身危险性不容置疑,应当规定这两类罪犯不得监外执行,但在行刑过程中,当这些罪犯被减为有期徒刑时,其社会危险性也随之降低,这时,对这些罪犯的社会危险性评价,应当使用有期徒刑的评价惊尺度,而不应当继续坚持量刑时的评价尺度,刑罚的变化体现了社会危险性的变化,否则就不能被减刑。当罪犯的社会危险性程度相同时,行刑活动中有利于罪犯权益的行刑处遇为什么不能根据同样的标准一视同仁呢?笔者觉得,在收监问题上,依从刑诉法的规定是可行的,也是应当的,但在行刑的过程中,依从这一规定并不可取,因为罪犯的刑期,从刑种上看,具有动态性特征,它不是一个一直不变的刑期,无期徒刑犯以及死缓犯被最终减为有期徒刑是一个普遍的事实,在罪犯服刑的过程中,其实只有概念上的无期徒刑、死缓,没有真正的无期徒刑犯、死缓犯。当这些罪犯获得减刑,减为有期徒刑后,就是现实的有期徒刑罪犯,应被施予有期徒刑处遇、赋予其监外执行的可能性。
有必要提出,在监外执行立法矛盾上,还有一个关于监外执行法定情形的不一致问题.刑诉法第214条第一款规定的情形有二种:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;同时,第五款又规定一种情形:生活不能自理。具备这三种情形的罪犯,可以监外执行。监狱法第17条规定的情形有二种:(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。这里没有规定生活不能自理的罪犯,可以暂予监外执行。但监狱法第25条“符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的,可以暂予监外执行”的规定,又把刑诉法规定的三种情形吸收入该条。显然,监狱法第17条应当修改增加生活不能自理这一情形,以避免在收监时刑诉法与监狱法规定的矛盾。

胡配军,江苏省司法警官学校
邮编:212003  电话:0511-4402793


测绘行业特有工种职业技能鉴定站管理办法

国家测绘局


测绘行业特有工种职业技能鉴定站管理办法


为加强测绘行业特有工种职业技能鉴定站(以下简称鉴定站)的管理,根据劳动和社会保障部《职业技能鉴定规定》和国家测绘局《测绘行业特有工种职业技能鉴定实施办法(试行)》,制定本办法。


一、鉴定站建立条件

(-)具有熟悉所鉴定职业(工种)业务和组织实施能力的领导。

(二)具有与所鉴定的职业(工种)及其等级类别相适应的考核场地和设备。

(三)具有与所鉴定的职业(工种)及其等级类别操作技能考核相适应的、符合国家标准的检测仪器。

(四)具有与所鉴定的职业(工种)及其等级类别相符的专(兼)职考评人员队伍。

(五)具有专(兼)职的组织管理人员。

(六)具有完善的管理制度和方法。


二、鉴定站审批程序

(-)鉴定站的申报工作由所在省、自治区、直辖市测绘主管部门的劳动工资机构按照建站条件和本地区鉴定工作规划负责组织实施,在认真填写《行业特有工种职业技能鉴定站审批登记表》的同时,对建站理由、人员配备、考核场地、仪器设备等情况作出文字说明,一并报国家测绘局职业技能鉴定指导中心(以下简称“中心”)。

(二)“中心”根据全国测绘行业职业技能鉴定的总体规划,对申报单位进行资格审查后,由国家测绘局劳资管理部门进行审核,同时报送劳动和社会保障部核准并颁发《职业技能鉴定许可证》和由国家统一制作的鉴定站标牌,确定其鉴定的职业(工种)范围、等级、类别。


三、鉴定站职责

鉴定站,是在“中心”指导下,具体负责对从事测绘行业特有工种的劳动者实施职业技能鉴定的机构,其职责为:

(一)根据有关规定,具体承担测绘行业特有工种的职业技能鉴定工作。

(二)按照“中心”的规定,做好对职业技能鉴定试题管理和使用的有关工作。

(三)受‘中心”的委托,负责对考评人员的日常管理工作。

(四)负责颁发测绘行业特有工种相应《职业资格证书》。

(五)开展测绘行业特有工种职业技能鉴定理论研究、咨询服务和宣传活动。

(六)协调与地方劳动行政部门职业技能鉴定机构的工作关系。

(七)协同所在省、自治区、直辖市测绘主管部门组织本地区测绘行业职业技能竞赛活动。

(八)定期向“中心”报送职业技能鉴定统计报表。

(九)承办“中心”安排或委派的有关职业技能鉴定工作。


四、鉴定站工作规则

(一)贯彻执行国家和国家测绘局制定的有关的规定和实施办法,采取切实有力的措施保证鉴定质量。

(二)认真执行职业技能标准和职业技能鉴定规范,并按国家或国家测绘局批准的鉴定试题组织鉴定,不可自行编制试题。

(三)应受理一切符合申报条件、规定手续人员的职业技能鉴定。严格执行考评人员对其家属的职业技能鉴定回避制度。

(四)鉴定站享有独立进行职业技能鉴定的权力,有权拒绝任何组织或个人的一切非正当要求。

(五)鉴定站实行定期鉴定制度,有关鉴定的具体日期、鉴定工种、等级类别、报名条件以及收费标准等事项,应在鉴定前一个月发出通知。对于单位有特殊要求的,也可专门组织进行。

(六)职业技能鉴定站应接受“中心”的业务指导和所在省劳动行政部门的监督、检查。


五、鉴定站的管理

鉴定站由所在省、自治区、直辖市测绘主管部门的劳动工资机构负责管理。省测绘主管部门劳动工资机构应作好本地区鉴定工作的统筹规划,对布点不合理、条件不合格的鉴定站进行调整。

(一)鉴定站试行站长负责制,站长原则上由所在省测绘主管部门的劳动工资机构派人担任,副站长由鉴定站所在单位派人担任;

(二)鉴定站应建立健全相应的行政管理、业务管理、财务管理等规章制度,制定管理人员及其他工作人员的岗位职责;

(三)鉴定站应按规定的鉴定范围和权限开展鉴定工作。对有超越鉴定范围、权限的应视情节轻重于以处理。


六、实行职业技能鉴定站评估和年检制度

(一)评估工作由国家测绘局劳资管理部门统一组织进行,三年评估一次。年检工作由国家测绘局劳资管理部门委托“中心”组织实施。

(二)评估和年检的主要内容有:职业技能鉴定年度工作计划的执行情况,场地、设备、检测手段、人员等是否符合规定的标准,规章制度的执行情况,以及各方面对鉴定工作的反映等。

(三)对评估和年检不合格的鉴定站限期整改。对期限内不采取整改措施,以及严重违反国家《职业技能鉴定规定》和国家测绘局《测绘行业特有工种职业技能鉴定实施办法(试行)》,并造成不良影响的职业技能鉴定站,报请劳动和社会保障部吊销其《职业技能鉴定许可证》。

                           摘自国测人字[1999]13号