知识产权诉讼中的专业鉴定
北京金诚律师事务所
马东晓 律师
在民事诉讼中，鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进行的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定，通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为能力鉴定等等。1
知识产权诉讼与普通民事诉讼一样，也会遇到一些常见的鉴定问题，但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点，这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关，甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷，通常无法用一般的常识作出判断，法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼实践中，有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2，也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定，以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中，委托专家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。
这些知识产权诉讼特有的鉴定，实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5，最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为，我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定，还包括如上例中的作品鉴定等。因此，使用专业鉴定一词来定义更准确一些。
（一） 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状
由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后，虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式，但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在：7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利影响。
其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性，专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状，拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼费用，提高了当事人的诉讼成本。
其二，造成了审判权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确，实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别，或者对权威专家的盲目信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式，不经实质审查判断，无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至作出司法认定。
其三，孳生了新的司法腐败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会；另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见，该纪要规定：8
1、 人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定。
2、 如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、 鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。
4、 人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避。
5、 当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。
6、 人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、 鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
另外，各地法院也针对专业鉴定问题作出规定，指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》（1997年2月26日）所作的规定。9
除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，“为解决这一困难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为，在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况，也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员，使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约，如回避制度、合议制度等等，既符合正当程序原则，也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况，值得提倡。但专家参与咨询，无论是技术咨询还是专业法律咨询，往往都是非书面，也是不通知当事人的，是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过质证和辩论，不承担相应后果的所谓专家意见之上，这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求，也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则，是不应当提倡的。
（二） 专业鉴定的比较研究
1、法国的鉴定人名册制度
由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”，而且法国民事诉讼中存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此，日本有学者认为：法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11
在法国，鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单，公布所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查，形成书面意见结论后提交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论，然后由法院根据情况作出判决12。
根据巴黎法院律师，国际保护工业产权协会名誉主席保尔·马特里的论述：在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定两种方式，而实际上有关工业产权的案件很少采用调查的办法。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论。值得注意的是，在发明专利案件中，法庭也常常不采用专家鉴定进行审理，而是采取双方以专利顾问辅助专门的律师进行辩论的方式，由专利顾问对专业性问题进行十分详尽的解释13。
2、德国的官方鉴定人制度
在德国，法理上将鉴定人看作法官的助手，以补充法官的认知能力。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时，当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。
原则上鉴定应当事人的要求而进行，但法院依职权也有可能采用。根据法律，一旦决定采用鉴定，（法院）即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单，如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，则法院必须受此要求的拘束。但是，审判实践中往往采取的并不是这一方法，而一般是由法院自身主动指定鉴定人。14
在联邦的许多州，法律规定法官有权指定鉴定人，这种鉴定人称之为“官方鉴定人”，倘若无特别情况，一般应首先使用官方鉴定人。这种鉴定人被视为执行准司法职务。法官有权根据内心确信而对该鉴定人的鉴定结论进行价值评估，但其自由心证的过程不受该鉴定结论的约束。15鉴定人通常应提出书面意见。法院在收到鉴定结论后，应将它发给各方当事人，当事人可以作出书面评论。在必要时，鉴定人应对此评论作出答复。法院也可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。16作为对抗措施，任何一方当事人也可以提出已方鉴定人的鉴定意见，从而质疑官方鉴定人的鉴定意见。如遇此情形，法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人，决定是否重新鉴定，或再指定第三鉴定人进行鉴定。但大多数情况下，双方当事人对官方鉴定人的意见是没有争议的。
在“轿车用安全带”（德国专利1228954号）专利诉讼案件中，我们可以了解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中，原告在地区法院起诉被告侵犯1228954号专利，被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼，该无效诉讼经审理后被驳回。同时，在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。后被告向联邦最高法院上诉，要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时，指定了（官方）专家对该专利的创造性进行鉴定。虽然，联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性，但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得到证明。而同时，专利权人也向法庭提交了另一份（己方）专家的意见。在这个意见中，由汽车安全带领域中的一个专家详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的各种设计，说明了已有技术情况，对这些不同设计的利弊作了解释，并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进行了比较，最后，最高法院认为这个专家的意见比本院指定的（官方）专家所准备的意见更有说服性，从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。17
3、美国的专家证人制度
与大陆法系国家不同，美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上，虽然《联邦证据规则》规定法官有权指定专家，但实践中主要是由当事人委托。鉴定人被作为广义的证人予以看待，一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问18，故鉴定人被称作专家证人（expert witness）。
根据美国《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。”19但，与证人不同的是，证人必须陈述他曾经察觉到的事实（fact），而专家可以表示意见（opinion）。专家证人所具有知识、技能、经验或训练，或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此，他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依据。20当事人选定的这些专家证人，许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗，故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。21
在Tracor Vs Hewlett-Packard一案中，原告Tracor公司拥有一项气相色谱检测器的专利，被告Hewlett-Packard公司未经许可生产、销售了该专利产品。在诉讼中，原告使用了6位证人出庭作证。其中除2位对待证事实有亲历性外，其余都是相关专家。而被告仅准备了2位证人，也全都是相关领域专家。这些证人在法庭上，面对法官接受双方律师的询问，将所涉及的专业性问题争辩清楚。22
关于2010年减轻企业负担专项治理工作的实施意见
工业和信息化部
关于2010年减轻企业负担专项治理工作的实施意见
工信部联运行〔2010〕291号
国务院有关部门，各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门、发展改革委、公安厅（局）、监察厅（局）、民政厅（局）、财政厅（局）、建设厅（局）、交通运输厅（局）、审计厅（局）、国资委（局）、物价局、检验检疫局、质量技术监督局、法制办、纠风办、减轻企业负担领导小组（联席会议）：
按照十七届中央纪委第五次全会、国务院第三次廉政工作会议要求和全国纠风工作会议部署，今年在全国集中开展减轻企业负担专项治理工作（以下简称专项治理）。现提出如下实施意见：
一、指导思想和总体目标
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，紧紧围绕服务经济和社会发展的中心任务，全面清理涉企收费，治理各种摊派等加重企业负担的问题，严肃查处和纠正损害企业合法权益的违规违纪行为。通过专项治理，取消不合法涉企收费项目，降低过高的收费标准，规范行业协会、市场中介组织涉企服务和收费行为，杜绝向企业乱收费、乱拉赞助和各种摊派行为，落实各项惠企政策措施，推进减轻企业负担工作法制建设，建立减轻企业负担工作长效机制，为企业健康发展营造良好的外部环境。
二、主要任务
（一）治理和规范涉企收费。一是清理涉企行政事业性收费。对于不符合收费管理规定和实际情况的收费项目一律取消，对过高收费标准要坚决予以降低。二是规范涉企经营服务性收费。对事业单位、社会团体相关涉企经营服务性收费进行全面清理，制定涉企经营服务性收费管理规定，规范收费行为。三是加大对涉企收费的监督检查和查处力度。重点对涉企收费较多的质量监督检验检疫、国土、住房城乡建设、交通、环保等部门收费和行业协会、市场中介组织收费开展专项检查，对乱收费问题按照有关规定严肃查处。此项工作按照国家发展改革委等14个部门《关于开展治理和规范涉企收费工作的通知》（发改价检〔2010〕794号）的总体部署，以及国家发展改革委《关于治理规范经营服务性收费的通知》（发改价格〔2010〕877号），财政部、国家发展改革委《关于清理规范涉企行政事业性收费的通知》（财综〔2010〕32号），国家发展改革委、财政部、民政部《关于治理规范社会团体收费的通知》（发改价格〔2010〕1182号）文件要求组织实施。
（二）清理和纠正向企业摊派、索要赞助和无偿占用企业人财物等行为。（1）纠正和查处向企业乱摊派、乱集资以及强行向企业拉广告和索要赞助等行为；（2）纠正和查处强制向企业摊派订购书报刊物、音像制品和强制企业参加不必要的会议、培训、会展、学术研讨、技术考核等；（3）纠正和查处强制企业加入协会、学会、研究会等；（4）纠正和查处机关、事业单位及其工作人员到企业报销各种费用；（5）纠正和查处未经出资人机构审核同意，强行要求国有企业捐赠、捐献等行为。
（三）督促落实各项惠企政策措施。各地区、有关部门要认真梳理、汇总并向社会公布党中央、国务院和地方政府应对金融危机的各项惠企政策措施，各地减轻企业负担专项治理领导机构要组织开展对各项惠企政策落实情况的检查，对于未落实的政策措施，要查明原因，明确责任，督促落实。
（四）建立减轻企业负担长效机制。各级政府要进一步健全减轻企业负担工作领导体制和工作机制，加快企业减负工作法制化、制度化建设，完善涉企收费政策措施，加强涉企收费审批、收缴及使用管理，严格涉企收费公示、登记制度，进一步完善政府部门减轻企业负担情况的审计制度，健全企业特别是中小企业负担监督制度，标本兼治，加强源头治理，积极探索减轻企业负担的长效治理机制。
三、实施步骤
专项治理工作从2010年5月启动，到2010年12月31日前结束，分四个阶段进行：
（一）启动部署（至6月底）
1、成立专项治理工作领导小组。成立由工业和信息化部牵头，发展改革委、财政部、监察部、国务院纠风办、审计署、公安部、交通运输部、住房城乡建设部、民政部、质检总局、国务院法制办、国务院国资委等部门参加的减轻企业负担专项治理工作领导小组（以下简称部际领导小组），负责专项治理工作指导和组织协调。部际领导小组下设办公室，负责日常具体工作。
2、召开全国电视电话会议，进行减轻企业负担专项治理工作动员部署。
3、各地区、各有关部门要贯彻落实全国专项治理电视电话会议精神，结合本地区、本部门实际，建立相应组织机构和工作机制，制订专项治理工作方案，完成工作动员和工作部署。于7月上旬向部际领导小组办公室报送有关贯彻落实情况及专项治理工作方案。
（二）自查自纠（7月-8月底）
各地区要按照工作方案，以查基层单位、查薄弱环节、查突出问题为重点，开展自查自纠工作。梳理各项惠企政策措施，检查落实情况和存在的问题，纠正乱收费、乱拉赞助和各种摊派等加重企业负担的行为，对负担较重企业的负担情况进行调研评估和根源分析，建立相关制度，并认真填报《减轻企业负担专项治理情况统计表》（见附件）。于8月底以前形成书面汇报材料，连同统计表，报送部际领导小组办公室。国务院各有关部门负责本部门及所属单位和社会团体的自查自纠工作，并对本系统的专项治理工作进行指导。
对自查自纠阶段的工作，各地区、各有关部门要加强工作指导和督促检查，及时处理或解答企业反映的问题。
（三）检查整改（9月-10月底）
在自查自纠工作的基础上，各地区、各有关部门要组织开展对专项治理工作情况的检查。重点对本地区、本部门企业反映强烈的问题治理工作进行检查。通过检查，总结经验，发现问题，督促整改。
部际领导小组在各地区、各有关部门检查的基础上，进行抽查。适时推广和宣传典型经验；对抽查中发现的问题，要督促整改；对其中严重违规违纪行为，要严肃查处；对典型案件，要公开曝光。
（四）总结报告（11月-12月底）
各地区、各有关部门对开展专项治理工作情况进行总结，内容包括：工作组织情况、取得成效、存在问题、下一步工作措施和建议，于11月底前报送部际领导小组办公室。部际领导小组在汇总各地区、各有关部门情况的基础上，全面总结专项治理工作，提出进一步做好企业减负工作的意见和建议，于12月底前上报国务院和中央纪委。
四、工作要求
（一）提高认识，加强领导。各地区、各有关部门要从应对国际金融危机、贯彻落实科学发展观、建设社会主义市场经济体制、巩固党的执政基础、构建社会主义和谐社会的高度，充分认识开展减轻企业负担专项治理工作的重要意义，增强政治意识、大局意识和责任意识，将专项治理工作列入本地区、本部门的重要议事日程，加强工作组织和政策指导，确保各项工作落到实处。各地要充分发挥减轻企业负担工作机构的作用，做到统一安排，统一部署。
（二）明确责任，注重配合。专项治理工作采取自上而下、条块结合、各负其责的方式进行。按照“谁主管、谁负责”的原则，工业和信息化部要做好统筹协调、监督检查、信息和情况通报等组织工作。国务院有关部门要按照职能和各自承担的牵头任务或负责的工作，及时组织制定配套实施办法，指导本系统开展专项治理各项工作。各社会团体业务主管单位负责所属社会团体的治理工作。各地领导小组要在当地政府的领导下，统一部署，明确分工，建立健全成员单位责任制度，相互协调，密切配合，发挥成员单位职能的合力作用。
（三）突出重点，分类指导。要把减轻中小企业负担作为企业减负工作的重点，认真贯彻落实《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号）有关规定，努力为中小企业的发展创造宽松环境。要认真做好企业负担调查分析工作，针对不同性质的增加企业不合理负担、侵害企业合法权益问题，进行分类指导，尤其注重探索解决导致企业不合理负担的深层次问题，从源头上、制度上提出改进的措施办法，实现标本兼治。
（四）发现问题，及时处理。各地区、各有关部门要组织开展对本地区、本部门专项治理的检查工作。部际领导小组在各地区、各有关部门自查的基础上，组织开展专项检查。各级纪检监察机关要加大案件查处力度，严肃查处损害企业利益的违规违纪问题。各地对违规违纪问题要限期纠正，处理结果要逐级上报。对于顶风违纪的单位，要追究有关人员的责任。对于情节严重、性质恶劣的典型案件，要向社会公布。
（五）加强宣传，营造氛围。部际领导小组建立专项治理情况信息交流制度，指导各地开展工作。国务院各有关部门和各地领导小组要及时上报阶段任务完成情况，重要情况随时上报。部际领导小组办公室不定期编发《减轻企业负担工作简报》，通报交流专项治理工作进展情况和有关经验。各地区、各有关部门要加强专项治理工作的宣传，通过新闻媒体、政府网站等形式，引导社会各界积极关注、主动参与专项治理工作，充分发挥社会舆论监督作用，形成全社会齐抓共管的局面。
附件：减轻企业负担专项治理情况统计表
二〇一〇年六月二十一日
（联系电话：010-68205280）
