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农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》?/黄登雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 14:25:14  浏览:8432   来源:法律资料网
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农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》?

黄登雄


[案情]

  受害人张某系一无资质但手艺较好的泥水工匠,其常常揽下他人新建房屋的内外墙抹灰、贴瓷砖工程后,再邀约赵甲、赵乙两人一同去施工,结算的工钱在提起张某所出的切割机刀片消耗费用外,剩下的三人平分。王某家新建三层砖混结构房屋一所,与张某口头约定将其房屋内外墙抹灰及贴瓷砖工程包给张某施工,双方约定了结算单价,施工用脚手架管由王某提供,张某自带抹灰工具。之后张某邀约赵甲、赵乙、赵丁三人一同去为王家施工。2009年1月的一天,四人在为王家新建房屋外墙搭建脚手架时,无安全网、安全绳、安全帽施工,张某突然从脚手架上跌落下来当场死亡。张某亲属与王某为张某死亡赔偿问题协商未果,以雇员受害赔偿纠纷为由将房主王某起诉至人民法院,请求建房方王某赔偿因张某死亡造成的各种损失共计9万余元。诉讼中原告请求变更案由为生命权、健康权、身体权纠纷,人民法院不同意变更。

[争议]

  本案处理存在以下两种争议:
  原告方意见认为,本案应当适用建筑法,张某与王某签订的建筑承包合同无效,本案应为生命权、健康权、身体权纠纷,应根据建房方王某与施工方张某双方的过错程度承担张某死亡的责任。
被告方意见认为,本案属于承揽合同纠纷,定作人王某对张某的死亡没有过错,王某不应当承担赔偿责任。

[审理和判决]

  人民法院受理案件后,认定本案为承揽合同纠纷,追加赵甲、赵乙、赵丁三人为共同被告。法院认为死者张某未取得资格许可和培训,未严格按照要求施工,未充分尽到安全注意义务和防范义务,未采取必要的安全防护措施,导致本人在施工过程中死亡,其本人应承担主要责任;建房方被告王某对承包建筑工程的施工人的选任、审查不力,负有一定的过错,承担20%的赔偿责任;赵甲等三人无过错,但死者是在为共同利益活动中死亡,从公平的角度出发,责令三人对死者张某的死亡给予原告10%的补偿。

[评析]

  在农村农民个人建房低者一至二层,高则达五至六层,基本都不是由正规具有资质的施工单位建盖,而是包给不具备资质的个体施工队伍施工,虽然较大地降低了建房成本,但安全设施不健全,甚至是完全缺乏,施工人员一旦发生意外事故致伤致亡,双方就要产生纠纷。本案就是这样的一个典型案例。
本案中人民法院未对口头建筑施工合同的效力作出认定,但笔者认为,人民法院既然认定为承揽合同纠纷,就应当对口头施工合同的效力作出认定,以准确厘清房主与施工方的责任,判决的结果也才能为公民进行社会活动提供借鉴作用。笔者认为,本案被告房主王某的建筑活动应当适用《建筑法》,口头施工合同无效,人民法院的判决赔偿比例过低,其公平性有待商榷。理由如下:

一、农村居民自建三层以上(含三层)住房应适用《建筑法》

  《建筑法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。第八十三条第三款规定:农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。建设部规章建质[2004]216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第(三)项规定:对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动,••••••。根据本项规定,“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅。根据以上规定,农民自建两层(含两层)以下的房屋不适用《建筑法》,而建盖三层(含三层)以上房屋的,则应适用《建筑法》。本案被告王某所建盖的房屋系三层砖混结构房屋,不属于“农民自建低层住宅”,其建筑活动应当适用《建筑法》。

二、本案双方口头签订的建筑承包合同(特殊的承揽合同)无效 

  根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定,从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质;《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定:施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动,应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件,依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定:承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位,必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明,并按照规定的经营范围承担施工任务。建设工程合同是特殊的承揽合同,虽然本案受害人张某所承包的不是整栋房屋的建盖,但抹灰工程是房屋建筑工程的主要分部工程,尤其外墙抹灰更是建房活动中危险性最大的部分,因此,即使建设方将一项建筑工程分解成几个部分来发包,抹灰工程作为主要分部工程仍应适用《建筑法》,而不应简单适用承揽合同的规定。虽然本案存在一个基础的民事关系??承揽关系,但因被告王某的房屋为三层住宅,应当适用《建筑法》,承揽人张某及赵甲、赵乙、赵丁均不具备建筑施工资质,不能成为订立建筑承包合同的合格主体,双方口头订立的建筑承包合同违反法律的强制性规定而无效。

  综上所述,笔者认为,虽然现在农民自建三层以上房屋普遍由无资质的个人施工,但并不意味着这种现状是合法的,相反,人民法院应当通过个案的裁判来促进国家法律法规得到正确执行,对公民社会活动起到指导作用。村民建房将不属于“农民自建低层住宅”等级的房屋工程承包给不具有资质的个人施工,建房成本大幅降低,但却把建房过程中的风险成本极不合理地转嫁给施工人,安全设施缺乏、安全监督缺位,导致安全事故频繁,是以牺牲施工人员的身体健康甚至生命的丧失来换取建房成本的降低,这显然不符合国家安全生产的立法目的,也是《建筑法》规定建筑施工方须具备相应资质的原因。在目前农村市场现状没有显著改变的情况下,农民将自建住房承包给不具有资质的人施工应加强安全监督管理,尽可能减少安全事故的发生,对人对己负责。如果因此发生安全事故致施工人员受伤或死亡,法院判决房主承担的赔偿比例也不宜太低,才能促进安全生产。

三、笔者对本案的处理意见

  笔者认为,本案应当属于定作人选任、指示过失侵权,案由应当为生命权、健康权、身体权纠纷。定作人选任、指示过失侵权责任是侵权民事责任,其发生根据是侵权行为;而承揽合同责任是违约责任,其发生根据是合同不履行或不适当履行,二者的性质根本不同。法院判决将定作人选任、指示过失侵权责任与有效合同的违约责任相混同,导致本案认定的法律关系与适用法律互相矛盾,必然影响到裁判结果的公平公正。本案中被告王某将应由具备建筑资质的单位进行施工的房屋抹灰工程承包给以受害人张某为领工的个人施工,其对施工方的选任存在明显过错。在施工过程中只提供脚手架管,不提供安全网,也不提供安全带、安全帽,在这样的安全条件下放任张某等人进行外墙抹灰,不进行安全监督,导致受害人张某从没有脚踏板的脚手架跌落下来时没有安全网、安全绳防护,以无安全帽的头部落地而亡,被上诉人作为建房方对受害人张某之死亡在选任、指示方面具有明显的过错。法院判决建房人被告王某仅承担20%的赔偿责任,明显过轻,体现不出对劳动者生命的珍视,对农村建筑市场混乱不能取得遏制作用,不利于国家法律法规的施行,也不利于在群众中树立安全生产的观念。笔者认为被告王某承担赔偿责任的比例不应当低于50%。法院以承揽合同纠纷进行审理,却未征求原告的意见,追加赵甲等三人为共同被告,并迳行判决赵甲等三人承担张某损失10%的补偿责任,违背了原告的意愿,违反了合同相对性原则,其做法错误。
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案例探讨
农民建房承包给他人施工应否适用《建筑法》?
名邦律师事务所 黄登雄 律师
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国家土地管理局、国家工商行政管理局关于发布国有土地使用权出让合同和外商投资企业土地使用合同示范文本的通知

国家土地管理局 等


国家土地管理局、国家工商行政管理局关于发布国有土地使用权出让合同和外商投资企业土地使用合同示范文本的通知
国家土地管理局 国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市、计划单列市土地(国土)管理局(厅)、工商行政管理局,解放军土地管理局,新疆生产建设兵团土地管理局:
为贯彻《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院第55号令)、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》(国务院第56号令)和《国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行合同示范文本制度请示的通知》(国办发〔1990〕13
号)精神,加强国有土地使用权出让合同和外商投资企业土地使用合同管理,促进合同文本规范化,我们以〔1992〕国土〔建〕字第7号《关于发布国有土地使用权出让合同外商投资企业土地使用合同示范文本的通知》,印发了国有土地使用权出让合同(宗地出让合同、成片开发土地
出让合同、划拨土地使用权补办出让合同)和用划拨方式提供土地的外商投资企业土地使用合同示范文本,在各地试行。经修改完善,现正式颁布,请依照执行。原试行示范文本(GF-92-1001、GF-92-1002、GF-92-1003、GF92-1004)同时废止。


附件:国有土地使用权出让合同和外商投资企业土地使用合同(GF-94-1001、GF-94-1002、GF-94-1003和GF-94-1004)(略)



1994年1月18日

甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省实施〈中华人民共和国草原法〉细则》的决定(废止)

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省实施〈中华人民共和国草原法〉细则》的决定

(2004年6月4日甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 自公布之日起施行)



甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议决定对《甘肃省实施〈中华人民共和国草原法〉细则》作如下修改:

一、第八条修改为:“禁止开垦草原,严格保护草原植被。对已垦草原应当实行有计划的退耕还草和专项治理措施。”

二、第九条修改为:“在草原上采集国家重点保护野生植物,必须办理采集许可证。严格按照采集许可证规定的时间、地点、种类、数量、工具和方法采集。禁止无证采集和违规采集。采集时,必须按自然土层随挖随填,保留部分植物母株,不损毁植物根部,不影响其再生。同时,缴纳草原植被恢复费,用于采集地草原植被的恢复。

禁止破坏草原植被。禁止在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原以及生态脆弱区的草原上采挖野生植物。”

本决定自公布之日起施行。

《甘肃省实施〈中华人民共和国草原法〉细则》根据本决定作相应的修改,重新公布。



附:甘肃省实施《中华人民共和国草原法》细则(2004年修正本)

(1989年5月4日省七届人大常委会第八次会议通过 根据1997年9月29日省八届人大常委会第二十九次会议《关于修改〈甘肃省实施中华人民共和国草原法细则〉的决定》第一次修正 根据2004年6月4日省十届人大常委会第十次会议《关于修改〈甘肃省实施中华人民共和国草原法细则〉的决定》第二次修正)

第一章 总则

第一条 为了保护、管理、建设和合理利用草原,改善生态环境,保护草原所有者和使用者的合法权益,促进甘肃省畜牧业的发展,根据《中华人民共和国草原法》的规定,结合本省实际,制定本细则。

第二条 本细则适用范围:

(一)牧区及半农半牧区的草原;

(二)农区的天然草山、草坡及人工草地;

(三)经省人民政府批准的土地利用总体规划确定的宜牧地。

第三条 省人民政府畜牧业行政主管部门主管全省的草原管理工作,自治州、市(地区)、县(市、区)的畜牧业行政主管部门主管本行政区域内的草原管理工作。各州、市(地区)及牧区、半农半牧区县级以上人民政府草原监理机构,具体负责《中华人民共和国草原法》、《甘肃省实施〈中华人民共和国草原法〉细则》等法律、法规的实施工作。

第二章 草原的所有权、使用权

第四条 草原属于国家所有,即全民所有,法律规定属于集体所有的草原、草山、草坡除外。

全民所有的草原,集体所有的草原、草山、草坡和集体长期固定使用的全民所有的草原,可以由集体或个人承包经营从事畜牧业生产。

全民所有制单位使用的草原,集体所有制单位长期固定使用的全民所有的草原、集体所有的草原、草山、草坡,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认所有权和使用权。

草原的所有权、使用权、承包经营权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第五条 遇有自然灾害等特殊情况,需要临时调剂使用草原时,按照自愿、互利的原则由乡级或县级人民政府组织协商解决。

收购和贩运牲畜过境,应按指定的路线行进。需中途停留放牧的,应征得草原使用者的同意,向当地草原管理部门或监理部门缴纳草原养护费。

草原养护费应设专帐管理,草原养护费的50%用于补偿草原使用者的直接损失,其余部分有计划地用于草原建设。缴纳养护费的具体标准由县级以上人民政府确定。

第六条 草原所有权、使用权发生争议时,由当事人本着互谅互让、有利团结的精神协商解决;协商不成的,由各级人民政府处理。草原权属争议处理的权限是:

(一)个人与个人、个人与村、村与村之间的草原争议,由乡级人民政府处理;

(二)乡与乡、乡与县属单位之间的草原争议,由县级人民政府处理;

(三)县与县或县与非县属单位之间的草原争议,由自治州、市人民政府或地区行政公署处理;

(四)自治州、市(地区)之间的草原争议,由省人民政府处理;

(五)与毗邻省或中央企事业等有关单位的草原争议,由省人民政府报请国务院处理。

当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉。

在草原权属争议解决以前,在本省辖区内争议双方必须撤出有争议的地区,任何一方不得以任何借口挑起事端,不得破坏草原及其建筑设施,不得拆除、移动草原上现有的边界标记。

第七条 国家建设、乡(镇)建设、农牧民建房需要征用和占用草原时,按《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定办理。征用和占用草原必须做到:

(一)地质普查、开采矿藏、修建铁路和公路等征用草原,应在批准范围内进行。作业完毕,对凡能利用的土地,必须做好表层土壤回填,恢复草原植被;

(二)对被征用、占用草原内与群众生活及牧业生产有关的水源、渠道、道路、桥梁和草原建设设施,征用、占用的单位和个人应予以保护,不得擅自阻断或破坏。如有阻断或破坏的,应限期修复或新建相应的设施;

(三)征用天然草场,必须支付相当于正常年景产草量产值十倍的草原补偿费,支付牧民安置补助费,并要妥善安置牧民的生产和生活,征用人工草场的,还必须加收建设人工草场的全部投资;

(四)国家建设征用和占用民族自治地方的草原,必须照顾民族自治地方的利益,做出有利于民族自治地方经济文化建设的安排。

第三章 草原保护

第八条 禁止开垦草原,严格保护草原植被。对已垦草原应当实行有计划的退耕还草和专项治理措施。

第九条 在草原上采集国家重点保护野生植物,必须办理采集许可证。严格按照采集许可证规定的时间、地点、种类、数量、工具和方法采集。禁止无证采集和违规采集。采集时,必须按自然土层随挖随填,保留部分植物母株,不损毁植物根部,不影响其再生。同时,缴纳草原植被恢复费,用于采集地草原植被的恢复。

禁止破坏草原植被。禁止在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原以及生态脆弱区的草原上采挖野生植物。

第十条 地方各级人民政府农牧业部门要做好草原病虫鼠害预测预报工作,发生病虫鼠害时要组织群众,采取措施及时防治。

第十一条 保护草原上的鹰、雕、百灵、猫头鹰、狐狸、鼬科动物等益鸟益兽和珍稀、濒危野生动物,严禁猎取和捕杀,对许可猎捕的野生动物,依照省人民政府有关规定进行检疫。

第十二条 保护草原的生态环境,防止污染,禁止任何单位和个人排放有害于草原的废水、废气、废渣。

第十三条 机动车辆在草原上行驶要注意保护草原。有固定路线的,不得离开固定路线行驶;没有固定路线的,应按指定路线行驶。

第十四条 各级人民政府要加强草原防火工作,建立草原防火责任制,制定草原防火制度和公约,严防火灾。

每年十月至第二年五月为防火期。在此期间,严格执行野外用火规定。毗邻地区要建立联防制度。因发生疫病污染或更新草原,需要进行烧荒时,必须报请县级人民政府批准,严格采取防范措施。草原发生火灾,除按火警报告制度,向上级主管部门及时报告外,各级政府必须立即组织力量扑灭,并查明原因,依法追究责任。

第十五条 对草原围栏、棚圈、水利工程、试验基地、水井水池、药浴池等设施,要严加保护,不得毁坏。

第十六条 为科学地保护和研究草原原始生态环境,县级以上人民政府可以根据需要和当地土地利用总体规划,在有代表性的不同草原类型地区建立有经济价值和科研意义的草地类自然保护区。

第四章 草原建设

第十七条 各级人民政府要将沙化、碱化、退化和水土流失的草原纳入国土治理建设规划,划拨专项经费,组织有关部门实施治理。

第十八条 使用草原的单位和个人,应有计划地进行人工种草、飞播牧草、草原围栏和草原改良等项综合建设,逐步建立饲草饲料基地。

各级人民政府要在资金、物资和技术上给予必要的扶持,鼓励集体和个人投资,积极引进外资,用于草原建设。牧区县必须按项目管好用好育草基金。

第十九条 各级人民政府农牧部门要做好牧草种子检验、检疫工作。未经检验、检疫或检验、检疫不合格的种子不得引进、流通、进行播种,发现有病虫害的种子立即就地焚毁。

第五章 草原利用

第二十条 使用草原的单位和个人,应对使用草原划定季节放牧区和割草区,建立轮牧制度,使利用、休闲、更新交替进行。

第二十一条 合理利用草原,实行以草定畜,做到草畜平衡,禁止滥牧过牧。

草原草场、草甸草场利用率应控制在年产草量的60%左右;荒漠草场、半荒漠草场利用率应控制在年产草量的40%左右。

第二十二条 州、市(地区)、县草原(种草)站要定期测定贮草量,根据实际产草量确定牲畜饲养量和年末存栏量,每年秋末冬初对牲畜进行清理,凡超载部分必须在年底前自行处理。

第六章 奖励和处罚

第二十三条 凡模范贯彻执行草原法和本细则的单位或个人,符合下列条件之一的,各级人民政府要给予奖励:

(一)在牧草品种选育、良种推广、种子检验检疫、建设饲草饲料基地中成绩显著的;

(二)在草原科研、资源勘察、规划和新技术推广工作中成绩显著的;

(三)在合理利用草原、实行以草定畜、草畜平衡方面成绩显著的;

(四)在治理草原沙化、碱化、退化、水土流失,保护益鸟益兽,改善草原生态环境中成绩显著的;

(五)在防止病虫鼠害、草原防火灭火中事迹突出的;

(六)在草原管理、监理工作岗位上做出显著成绩的。

奖励包括表彰、记功、颁发荣誉证书、奖金和晋级。

第二十四条 草原所有权、使用权受到侵犯的,被侵权人可以请求县级以上人民政府畜牧业行政主管部门或草原监理部门处理,受理部门有权责令侵权者停止侵权行为、赔偿损失。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。

第二十五条 违反本细则规定,有下列行为之一者,由县级以上人民政府畜牧业行政主管部门或草原监理部门给以处理:

(一)地质普查、开采矿藏、修建铁路和公路等征用草原,作业完毕,要限期做好表层土壤回填,恢复草原植被,并每亩按正常年景同类草原产草量年产值缴纳草原损失补偿费;

(二)未经审批开垦草原的,除令其限期恢复植被外,每开垦一亩,罚款100元至300元;

(三)在草原上砍挖灌木、药材、固沙植物和其它野生植物等,造成草原植被破坏的,除没收所得实物外,责令恢复植被,情节严重的每人每次罚款10元至50元;

(四)机动车辆在草原上违反规定行驶破坏草原植被的,每次赔偿20元至300元草原损失费;

(五)超载放牧逾期未作处理的,超载部分要加收草原养护费,收取标准由县级人民政府确定。

第二十六条 在草原上违法捕猎国家保护的野生动物,按照《中华人民共和国野生动物保护法》第三十一条、第三十二条、第三十三条的规定处理。

第二十七条 排废造成草原污染的,按照《中华人民共和国环境保护法》相关规定处理。

第二十八条 对阻碍草原管理、监理人员依法执行公务,无理取闹的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理;情节严重、触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

第二十九条 草原管理、监理部门的工作人员违反草原法和本细则的规定,或者有玩忽职守和其他违法行为的,由县级以上人民政府从重处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定执行。

第七章 附则

第三十一条 本细则执行中的问题由省畜牧局负责解释。

第三十二条 本细则自公布之日起施行。