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湖南省信息化条例

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湖南省信息化条例

湖南省人大常委会


湖南省信息化条例


(2004年7月30日湖南省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2012年5月31日湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议修订)



湖南省第十一届人民代表大会常务委员会公告

第72号

《湖南省信息化条例》于2012年5月31日经湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,现予公布,自2012年9月1日起施行。


湖南省人民代表大会常务委员会

2012年5月31日



湖南省信息化条例



第一章 总 则

第二章 信息化规划与建设第三章 信息资源开发利用第四章 信息技术推广应用第五章 信息产业发展第六章 信息安全保障第七章 监督管理第八章 法律责任第九章 附 则

第一条 为了规范信息化行为,促进信息化发展,提高信息化水平,根据有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内的信息化规划与建设、信息资源开发利用、信息技术推广应用、信息产业发展、信息安全保障以及对信息化行为的监督管理等活动适用本条例。

第三条 信息化发展应当遵循统筹规划、资源共享、务求实效、保障安全的原则。

第四条 县级以上人民政府应当将信息化发展纳入国民经济和社会发展规划,安排专项资金用于信息化发展,逐步增加信息化投入,统筹协调解决信息化发展工作中的重要问题,建立信息化绩效评估指标体系和考核制度,推进信息化进程。

县级以上人民政府鼓励企业事业单位加大对信息化发展的资金投入,引导和支持社会资金投资信息化建设。

第五条 县级以上人民政府经济和信息化部门是本行政区域信息化工作的主管部门(以下简称信息化主管部门),负责信息化的统筹规划、指导协调和监督管理。

县级以上人民政府其他有关部门按照各自职责做好信息化相关工作。

第六条 对在信息化工作中取得突出成绩的单位和个人,由县级以上人民政府及其有关部门给予表彰、奖励。

第二章 信息化规划与建设

第七条 县级以上人民政府信息化主管部门应当根据上一级人民政府信息化发展规划以及本行政区域国民经济和社会发展规划,编制本行政区域信息化发展规划,经本级人民政府批准后发布实施,并报上一级人民政府信息化主管部门备案。

县级以上人民政府其他有关部门根据本行政区域信息化发展规划编制本部门、本系统信息化专项规划,应当征求同级人民政府信息化主管部门的意见并报其备案。

第八条 县级以上人民政府信息化主管部门应当会同有关部门,根据本行政区域城乡规划和信息化发展规划,编制本行政区域信息基础设施建设规划。

信息基础设施建设应当符合信息基础设施建设规划要求,实行集约化建设和管理,提高基础设施利用率,防止重复建设。

第九条 电信网、广播电视网、互联网等公共信息基础设施建设,应当实行城乡统筹、互联互通、信息资源共享。

省人民政府应当组织有关部门根据国家规定,制定电信网、广播电视网、互联网融合发展目标和措施。县级以上人民政府及其有关部门应当积极推进电信网、广播电视网、互联网在业务、网络和终端等层面的融合。

第十条 商业开发建筑物内的电信网、广播电视网、互联网等信息管线和配线设施以及建设项目用地范围内的信息管道,应当纳入建设项目的设计文件,与建设项目同时施工,所需费用由建设单位承担。

已建建筑物驻地网的新建、改建、扩建,应当尊重业主选择,对所有电信、广播电视、互联网业务经营者和其他驻地网建设方开放,实行平等接入、公平竞争。

第十一条 县级以上人民政府应当扶持农村信息化发展,引导完善农村基础信息网络,整合农村信息资源和农村信息业务应用系统,构建农村信息综合服务平台,建立城乡一体化的综合信息服务体系,提高农村信息化服务水平。

第十二条 县级以上人民政府应当加强信息化建设政府投资项目的管理,建立健全信息工程预算、建设、维护和管理制度。

第十三条 信息工程应当符合信息化规划和信息安全管理要求。

信息安全工程和使用财政性资金新建、改建、扩建的信息工程,应当经同级人民政府信息化主管部门审查;按照法律、法规规定需要其他部门审查的,从其规定。

县级以上人民政府信息化主管部门应当会同发展和改革、财政等有关部门,对使用财政性资金建设的信息工程项目进行绩效评价。

使用非财政性资金建设的信息工程,建设单位应当将工程设计施工方案报信息化主管部门备案。

第十四条 信息工程建设应当依法招标投标。

使用财政性资金的信息工程应当实行项目法人负责制、工程监理制和质量负责制。

承担信息工程设计、施工、监理的单位,应当具有国家规定的资质。信息工程建设单位不得将工程发包给不具备相应资质的单位。

第十五条 信息工程建设竣工后,应当按照国家标准或者行业标准进行性能测试,并按照国家有关规定组织验收。验收合格的,方可交付使用。

信息工程性能测试应当由具有相应资质的机构实施。

第十六条 信息化建设应当严格执行国家强制性标准、行业强制性标准或者本省地方标准。

第三章 信息资源开发利用

第十七条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立信息资源开发利用保障机制,建立和完善本行政区域的基础信息共享平台,促进政务信息资源共享和信息资源社会化开发利用。

第十八条 县级以上人民政府信息化主管部门应当会同有关部门制定政务信息资源目录,完善交换共享体系,组织有关部门共同推进重大基础性信息资源的开发利用,推动政务信息在国家机关之间的资源共享和利用。

第十九条 国家机关采集信息,应当遵循一个数据一个来源的原则,并在其职责范围内做好信息资源维护、更新、管理,避免重复采集、多头采集。

国家机关在履行职责过程中形成或者获取的信息资源应当依照相关规定予以共享。

第二十条 国家机关以外的单位和个人向公民、法人和其他组织采集信息,应当征得被采集人同意,说明用途,并在该用途范围内使用所采集的信息。

第二十一条 任何单位和个人不得违反国家规定,非法披露所采集的信息,将获取的公民、法人和其他组织的信息出售或者以其他方式非法提供给他人,以窃取等方式非法获取信息。

第二十二条 信息资源开发利用应当依法保护国家秘密、知识产权、商业秘密和个人隐私。

信息服务提供者发布的信息应当合法、真实,不得制作、复制、发布、传播含有法律、法规禁止内容的信息。

公民、法人和其他组织有权要求采集、使用其信息的单位和个人更正、删除与其相关的不实信息。

第二十三条 县级以上人民政府应当支持重点领域公益性信息资源的开发利用,引导公民、法人和其他组织开发信息资源,开展公益性信息服务。

鼓励和支持信用服务机构依法采集、整合信用信息,为社会提供信用征信、评估评级、信用管理等服务。

第二十四条 县级以上人民政府应当推动信息资源开发利用市场化,鼓励政府部门采用外包、政府采购等方式获取信息服务。

第四章 信息技术推广应用

第二十五条 县级以上人民政府信息化主管部门应当组织编制本地区信息技术推广应用指南,确定推广应用目标和重点领域,完善推广应用体系,实行引进推广应用先进成果和自主创新相结合,组织实施重点推广应用项目。

科技、技术改造、农业发展等专项资金应当安排一定比例用于引导和扶持相关领域信息技术的推广应用。

第二十六条 县级以上人民政府应当推进信息化与工业化融合,推动信息技术在设计研发、生产装备、生产过程以及经营管理等方面的应用;支持应用信息技术改造传统产业,促进产业转型升级;建设面向中小企业的公共信息服务平台,支持中小企业应用信息技术。

第二十七条 各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当加强对农村的信息服务和指导,推进农村现代远程教育;推广信息技术在农业生产与经营、农村社会管理、农村文化生活等方面的应用;鼓励通过信息化手段为农民提供生产、生活应用信息服务,发挥农村专业合作社等组织的作用,开发、利用农村信息资源,开展面向农民的信息化知识和技能培训。

第二十八条 省人民政府推进建立全省统一的电子政务网络;县级以上人民政府应当建设统一的电子政务平台。

国家机关建设电子政务工程应当充分利用已有电子政务平台,实现互联互通,推进信息技术在社会管理和公共服务等方面的应用,促进政务资源共享和业务协同,提高行政效能和公共服务水平。

第二十九条 县级以上人民政府有关部门和社会公共服务机构,应当建立健全社会管理信息网络,及时、准确提供与民众生活相关的公共信息服务。

鼓励整合社区公共服务信息资源,构建社区综合便民服务平台,提高社区公共服务水平。

第三十条 县级以上人民政府应当支持建立和完善社会信用服务、安全认证、在线支付和现代物流等支撑体系,推动电子商务建设和应用,促进电子商务发展。

第三十一条 机关、团体、企业事业单位应当根据自身特点,加大信息化投入,加强信息化建设和管理,提高信息化水平,推进信息技术在工作、生产、经营中的应用。

第五章 信息产业发展

第三十二条 县级以上人民政府应当根据本行政区域信息化的需要,制定鼓励信息产业发展的优惠政策;支持信息产业基地建设,推动信息技术创新和应用,引导信息产业发展。

鼓励建立产学研用合作机制,联合研究、开发、推广信息技术产品和服务,推进创新成果的产业化。

第三十三条 省人民政府信息化主管部门应当会同有关部门编制信息产业发展目录,定期公布信息产业关键技术和产品指南。

第三十四条 从事信息技术产品制造、软件开发和信息服务的企业应当遵守诚实信用的原则,为用户提供优质的产品和服务,不得损害用户和其他经营者的合法权益;并按照国家标准、行业标准、地方标准和有关规范的要求,组织产品生产和技术开发。

从事信息技术产品制造、软件开发以及信息服务的企业,按照国家和省有关规定享受税收减免、投资融资、土地使用、人才培养等方面优惠政策。

第三十五条 设计、制造电子产品,应当采用节约资源、保护环境的材料、技术和工艺。

鼓励采用先进工艺集中处理废弃电子产品。

第三十六条 电子交易服务提供商应当对利用其电子交易平台从事经营活动的经营主体的身份信息、合法经营凭证和反映交易信用状况的材料进行核查,并对相关信息做好数据备份,便于当事人和有关部门查询、核对。

电子交易服务提供商应当建立投诉受理机制,对利用其电子交易平台从事的经营活动进行监督,配合政府有关部门的管理活动,但不得妨碍相关经营主体开展正常交易活动。

电子交易服务提供商应当对利用其电子交易平台从事交易活动的信息采取安全保密措施,未经当事人同意,不得向他人泄露或者出售。

第三十七条 信息终端维修、维护服务的提供者对其维修、维护的信息终端储存的信息,不得复制、泄露和出售。

第三十八条 建立信息化人才培养和引进机制,普及中小学信息技术教育,发展信息技术职业教育。

第三十九条 鼓励信息产业行业协会和有关社会中介组织按照诚信、守法的原则,依法开展信息市场调查、信息交流、咨询和评估等中介活动,加强行业自律。

第六章 信息安全保障

第四十条 县级以上人民政府应当加强信息安全基础设施建设,建立和完善信息安全保障体系,提高信息安全防御能力。

第四十一条 县级以上人民政府信息化主管部门应当会同有关部门和机构,加强信息安全协调管理,建立健全信息安全等级保护、安全预警、风险评估、应急指挥、安全通报和责任认定制度。

第四十二条 县级以上人民政府信息化主管部门应当会同有关部门推动信息安全技术的研发和产业化,在电子政务、电子商务和公共服务等领域推广应用电子签名,采用自主可控的信息安全产品和服务。

第四十三条 信息网络和信息系统的主管单位或者运行单位应当根据国家有关规定,确定本单位信息网络和信息系统的安全等级,并进行相应的信息安全系统建设。

信息安全系统必须采用依法认证的信息安全产品,并与信息网络和信息系统同时设计、同时施工、同时投入使用。

第四十四条 关系国计民生、社会稳定的基础信息网络和重要的信息系统应当进行信息安全测评和风险评估,建设容灾备份系统。对涉及国家秘密的信息网络和信息系统应当按照国家有关保密规定做好信息保密工作。

第四十五条 信息网络与信息系统的主管单位或者运行单位,应当确定信息安全管理人员,建立信息安全管理制度,加强信息安全教育,保证本单位信息网络与信息系统安全运行。

基础信息网络和重要信息系统的所属单位或者运行维护单位应当制定信息安全事件应急预案,并报相关主管部门备案。

发生信息网络或者信息系统安全事件,其所属单位或者运行单位应当迅速采取措施降低损害,防止事态扩大,保存相关记录,并按照有关规定及时向相关主管部门报告。

第七章 监督管理

第四十六条 县级以上人民政府信息化主管部门应当会同有关部门,对信息化发展规划实施情况、使用财政性资金的信息工程建设情况、信息化标准执行情况等进行监督检查。

县级以上人民政府信息化主管部门应当建立健全信息服务市场管理制度,加强对信息服务市场的监督管理,维护信息服务市场秩序。

第四十七条 县级以上人民政府公安机关负责信息系统安全等级保护工作的监督检查,依法查处破坏信息基础设施、危害信息安全、扰乱社会秩序的违法行为。

县级以上人民政府国家安全机关负责信息系统国家安全工作的监督检查及涉及国家安全的信息网络的反窃密技术安全工作,依法查处利用网络信息危害国家安全的违法行为。

县级以上人民政府保密、密码管理等机构分别负责信息系统保密、密码工作的监督检查。

第四十八条 县级以上人民政府广播电视部门和通信管理机构应当加强对基础信息网络的监督管理,防止利用网络信息危害国家安全、扰乱社会秩序,危害公民、法人或者其他组织的合法权益。

第四十九条 县级以上人民政府有关部门应当组织对本系统公共服务机构的公共信息服务情况进行监督检查,并将有关情况向社会公布。

第五十条 县级以上人民政府财政部门应当会同信息化主管部门及其他有关部门加强信息资产的监督管理,建立信息资产评估制度,促进信息资源的优化配置。

县级以上人民政府审计机关应当加强对使用财政性资金建设的信息工程项目的审计监督。

第八章 法律责任

第五十一条 违反本条例第十四条第三款规定,将信息工程发包给不具备相应资质的单位的,由县级以上人民政府信息化主管部门责令改正,并对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分;对不具有国家规定的资质承揽信息工程设计、施工、监理的,由县级以上人民政府信息化主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款。

第五十二条 违反本条例第十五条规定,信息安全工程和使用财政性资金的信息工程,未经验收或者验收不合格投入使用的,由县级以上人民政府信息化主管部门予以警告,责令限期改正;情节严重的,处合同标的价款百分之二以上百分之四以下罚款。

第五十三条 违反本条例第二十一条、第三十六条第三款、第三十七条规定,非法披露、出售或者以其他方式非法提供所获取的信息,或者以窃取等方式非法获取信息,情节轻微的,由县级以上人民政府信息化主管部门责令停止违法行为,给予警告;情节严重的,对单位处五万元以上十万元以下罚款,对个人处一万元以上三万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。

第五十四条 违反本条例其他规定,依照有关法律、法规应当给予处罚的,由相关部门依法给予处罚;给他人造成损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十五条 县级以上人民政府信息化主管部门和其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则

第五十六条 本条例自2012年9月1日起施行。




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1、语言表达要合法确切
合法是口语表达要符合法律法规,包括:一是口语表达要符合规范;二是既要符合程序法,又要符合实体法;三是每个阶段、各个环节都要合法。
2、客观公正
客观是法官的口语表达要符合案件的真实情况,口说要有据,不偏听偏信,不信口开河。公正是指法官口语表达,不能袒护控、辩任何一方,一视同仁,公正对待。
3、简洁严谨
简洁是指法官口语表达必须简明扼要、重点突出。严谨是指法官的口语表达要严肃谨慎。总之,说话既要让人听得懂,又要严肃认真。要尽量选用简短而又能说明问题的语言,不宜选用冗长,??潞退嬉庵馗吹挠镅浴?br> 4、平和文明
平和是指法官的口语表达证据要平衡和蔼。说话不能有盛气凌人之感。文明是指法官的语言要讲究文明、规范,使每句话能起到良好的社会效应。

北安法院 孙浩

             试论共同侵权先为与人身损害赔偿

              北安市人民法院 王胜宇

    共同侵权行为是指加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害,加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为须有两个或两个以上主体,包括两个或者两个以上的自然人和法人或者非法人单位构成的情形。
    共同侵权行为也以过错作为必备的构成要件,包括故意和过失,并且不要求共同侵权行为人之间必须要有意思联络。早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说,要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件,主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件,亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失,或者数人皆为过失的,无法构成共同侵权。“共同过错说”则认为,共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件,亦即不以共同通谋为要件,过失也可以构成共同侵权行为。
    共同加害行为是指数人共同不法侵害他人权利之行为,即我国《人身损害赔偿解释》中的“共同侵权”。关于狭义的共同侵权(以下称之为共同侵权),其成立要件包括:(1)须加害人有数人。(2)共同行为人都具备侵权行为的要件。故各行为人均须有故意过失,其行为均须不法,均须有责任能力,其行为与损害间均须有因果关系。[1](3)发生同一损害赔偿。如数行为造成数个不同的损害结果,则构成单独侵权行为,而不构成共同侵权行为。此为共同侵权行为的中心观念,其所以异于一般侵权行为者,亦即在此。[2](4)共同行为人的行为须具有共同关联性。数人共同不法侵害他人之权利者,对于被害人所受损害,所以应负连带赔偿责任,系因数人的侵权行为具有共同关联性。
    所谓共同关联性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件,因而发生同一损害。[3]即对“共同”二字的理解不同,方产生“主观说”和“客观说”。根据王泽鉴先生的解释,共同侵权行为中“共同”二字,是从德文“Gemeinschaftlich”翻译而来,原出自《德国民法典》第830条的规定:“数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人因此所受的损害负其责任。”该条文中所称的“共同”,系指主观的共同,既有共同的意思联络。[4]依据德国法院之判例及权威学说,该句中的“共同”是指“共同的故意(vorsaetzliches Zuzammenwirken)”,也称“共谋”,即多个行为人存在意思联络,他们都明知且意欲追求损害后果的发生。[5]关于共同关联性有以下几种观点:
    第一,主观说。数人对于违法行为有通谋或者共同认识时,对于各行为所致损害,均应负连带赔偿责任。主观说在我国发展为两个分支的观点:①意思联络说。意思联络是共同加害行为的必要要件。并且认为,意思联络仅包括共同故意,而不包括共同过失。有学者认为,共同侵权行为如包含共同过失行为,必然混淆共同侵权行为与单独侵权行为的差异。因为其认为“共同过失”是指“数个加害人内容相同或者相似的过失”。而这种过失往往产生单独侵权行为。[6]②共同过错说。持共同过错说的学者认为,只要“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系,或者有共同过失,即具有共同过错。”[7]支持此种观点的原因有:加害人之间有意思联络而致其加害的程度较重;有意思联络者即承担侵权责,使得某些对侵害起间接作用的侵权人亦要承担责任,而如果根据客观说,行为人只对直接结果承担责任,有利于对受•害人的保护[8]:“正是基于共同过错,各个行为人的行为才构成一个整体,它决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是因为数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人之间承担连带责任有了道德上的基础。我国司法实践中也素来以共同过错作为确定共同侵权的标志。”[9]同时,共同加害人中有无行为能力人的,不免除其他加害人的侵权责任。
    第二,客观说。在我国台湾,过去实务上采取所谓主观共同关联性(即意思联络),但自“司法院”例变字1号后,则兼采客观共同关联性(即行为共同关联)。[10]在近晚的德国和日本判例中,有些法官开始确认虽然数个加害人之间无意思联络,也可依若干情形而承担连带责任。[11]持此观点的理由主要有:民法上的共同侵权行为和刑罚上的共同正犯并不相同。刑事责任以犯意为中心观念,在民事责任,则以损害填补为目的。[12]以主观为要件,意在以行为人违反伦理性的行为为制裁对象。近代私法侵权行为致损害赔偿制度,既已被害人之损害赔偿为重,则不能不并列客观共同关联性为共同侵权行为的发生要件。[13]亦有学者认为,主观说不包含共同过失,这与过失承担侵权责任的原则相违背。[14]
    第三,折衷说。折衷说认为应当分不同的情况具体分析。折衷说有两种不同的观点:①共同过错与客观行为相折衷。主观上,均有故意或者过失;客观上,行为具有关联性,构成不可分割的整体,每一行为均是损害发生所不可或缺的原因。亦有一些学者认为,共同加害行为包含主观共同过错,亦包含主观上无关联,但是行为在一事件中紧密结合,造成不可分割后果的行为。[15]②意思联络与共同行为相折衷。持这种观点的学者认为“共同侵权包含两种情形:第一,共同故意,即两人以上互相通谋实施侵权行为…第二,损害结果的共同客观且不可分。…”可见,折衷说将两种主观说分别和客观说相结合,将共同侵权的范围扩大了。但是笔者认为,对一个事物的判断,不应该有两个标准。对共同侵权行为的判断,不能够既有主观的标准,又有客观的标准。如果真如折衷说所言,共同故意包含主观和客观两个标准,那势必可以将共同侵权再进行区分,分为主观的共同侵权和客观的共同侵权,则共同侵权行为进行定义又有何意义,这样不是对一个概念进行定义,而是对两个概念进行定义。王泽鉴先生亦说“二者法律构造不同,难作同一的说明。兹分就其规范意旨及成立要件,加以说明。”[16]所以,本人认为折衷说不可取。
    将主观说与客观说进行比较,主观说更加合理。第一:主观说建立在意思联络基础上,一侵权人因与他人有协助通谋,故应该对他人的行为负责任。并不违反“为自己的行为负责”原则,而客观说缺乏为他人的行为负责的理论基础。第二,根据主观说,受害人只要对侵权人间有在意思联络负证明责任,而根据客观说,当事人要对侵权人构成要件一一证明,对被害人来说未免苛刻。在主观说中,本人认为共同过错说更加合理。首先,共同过失不是张新宝教说所说的“数个加害人内容相同或者相似的过失”,这种对共同过失的理解,会将单独侵权行为纳入共同侵权行为。例如:在打猎的甲乙,因过失在射杀动物时误伤丙。一人打中腿而一人打中胳膊,为单独侵权。其次,有意思联络的共同过失行为是存在的。例如,甲乙两人在山上共用一根棍子抬重物,都觉得棍子足够粗,于是抬而走之,但棍子不堪重负而断裂,伤及行人。在社会分工协作日益发达的现在,诸多工作需要两人以上合作才能够完成。合作的数人因存在共同的过失,都对损害结果的发生报着侥幸或者过分自信的心理状态的情况比比皆是,在这种情况下,其构成共同侵权行为,应该承担连带责任。
    综上所述,构成共同侵权的“共同”,是指有主观上的意思联络,侵权人之间存在共同故意或者共同过失。
    对共同侵权行为归责基础的研究是对民事侵权行为研究的一个重要方面,是对侵权行为归责的法理溯源。她对于正确适用民法有关规定,维护受害人和加害人的正当权益,都具有相当重要的意义。对各国民法进行一般性的考察,不难发现,从保护无过错受害人的角度出发,各国民法大都对共同侵权行为人课以连带责任。但使加害人承担连带责任的基本法理何在。学术界的看法并不一致。本文拟通过对学术界的两种观点的批判出发,对共同侵权行为的归责基础这一问题进行进一步的探讨,以就教于学术同仁。
    一、当前学术界的两种主要观点
    (一)共同意思说(又称主观说)。主张共同侵权行为的成立,不仅加害人之间有共同行为,而且必须有通谋的意思,即使没有共同的通谋的意思,也至少对损害有共同的认识。具体说来,又有两种观点:其一,主张各行为人之间应有共同通谋,或曰共同故意,方构成共同加害。依德国法,“共同”一语系德文Gemeinschaftlich的翻译,彼学说判例,咸以有意思联络为必要。其二,主张数人之间不必要求有意思联络,但要求必须有共同认识,方可认定为共同加害行为。所谓共同认识,是指“各加害人之间虽然毋预先通谋,但彼此对于共同加害须经过认识且互相利用。”大体说来,英美法国家采取主观说,德国法也基本坚持此说。
    (二)共同行为说(又称客观说)。这里的共同是指行为人之间客观行为的共同,其也有两种观点:其一,主张各行为人不法行为共同产生同一损害后果的,纵使行为人相互间没有意思联络或共同认识,只要有共同过失亦可构成共同加害行为。其二,主张各行为人只要在事实上有同一损害后果发生,毋需任何故意或过失亦构成共同加害行为。日、法等国坚持共同行为说,旧中国及台湾省的司法实务中原来一直采取意思共同说,但自1978年以来台湾司法院认为,“共同侵权人间,不以有意思联络为必要,数人因过失不法侵害他人之权利,苟各行为人之过失行为,均为损害之共同原因,即所谓行为关联共同,亦足以成立共同侵权行为……各行为人既有无意思联络,而且行为亦无共同联系者,自当别论。”可见,台湾现今之司法实务已趋向采取共同行为说。
    二、两种学说的内在缺憾
    不论是共同意思说,还是共同行为说,都有一定的合理性,但都有其各自的缺憾。第一,主张各行为人之间应有共同通谋,或曰共同故意,方构成共同加害。按共同意思说,其强调共同侵权人的主观可归责性,即由于行为人主观上互相联络,实施了比单一行为危害程度更重的侵权行为,为加重制裁,始课以连带责任。但其缺憾亦显而易见:其一,数人虽无意思联络,但因共同行为而造成同一损害,而损害结果中各人的加害部分无法确认和分开的情况是常见的,在这种情况下,损害结果在客观上是连带不可分的,依共同意思说,不让加害人负连带责任,仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责,那么,被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致,而分别请求赔偿。显然对被害人疏于保护。其二,按传统的共同意思说,只有共同故意才负共同的民事赔偿责任,而共同过失就不构成共同的民事责任。从理论上讲,这种观点是与民法上过失责任原则相抵触的,因为依此观点,显然会把大量的共同过失排斥在共同请求行为之外,这是与共同请求行为的概念自相矛盾的。第二,按共同行为说,其理论出发点为充分加强对被害人的保护,即当各加害人经济力量、负担能力不一致时,用连带责任增加对被害人补偿的机率。其注重的是损害行为的共同性,而扩大了基于主观过错推定的共同侵权行为的范围。其理论依据在于,一方面,共同其侵权行为“总是同共同加害行为紧密联系、不可分割的。每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质。”另一方面,“刑事责任以行为人的主观过错为惩罚对象,但民事责任实际上侧重于填补受害人的损失。所以,不管加害人之间是否有共同故意或认识,只要其行为具有客观的共同性,就应使其负连带责任。”但共同行为说的缺憾在于,当数个行为人之间分别实施了加害行为,而彼此之间并无通谋和共同认识,而损害结果又可分时,此时如果让各行为人承担连带责任。显然加重了侵权人的注意义务的负担,有悖于公平原则。
    综上所述,可知单凭“意思共同说”或“行为共同说”都无法正确解释共同侵权行为的归责基础。
    三、对共同侵权行为之归责基础的两种情况的分疏
    对共同侵权行为的归责基础可分为两种情况考虑。一方面,在主观有共同故意的情况下,依主观归责来确定共同侵权行为人的连带责任;另一方面,在行为人“共同”过失的情况下,依据客观行为来确定共同侵权行为人的连带责任。
    (一) 在主观具有共同故意、共同认识的情况下,依共同过错来确定共同侵权人的连带责任。共同故意和共同认识,以为以“与人之共同意思”一语足以概括,即“共同侵权行为的成立,必须有主观的共同,但毋庸共同侵权行为人之间有通谋,仅各行为人有‘与人共同意思’即为已足矣。”基于共同意思或共同认识,各行为人的意志构成了一个意志的综合体,各行为人的行为形成了一个集体行为,正是由于其意志的综合,而侵权行为系由此派生,因此,法律才规定加害人之间承担连带责任。 首先,只要有与他人行为共同之意思,纵未直接参加加害人之一部分,仍应认为构成共同侵权行为。日本有一判例,“昭和九年(1934年)10月15日(民集13卷184页)大审院判示,骚扰行为时,参加凭斗争手段亦要达到之决议者,与基于决议而在现场杀伤之人为共同侵权行为人。决议至现场的杀伤之间,只要有因果关系,可视为一体的共同行为……”尽管在同一个案件中,各行为人对损害结果的发生具有不同的认识和理解,但只要主体间有“与人之共同意思”,就使其行为构成一个整体,各行为人就应共同地对受害人负连带责任。之所以造成如此规定,应探究法律之本意,即对主体间意思的可归责性的肯定。其次,由于共同加害人在“与人之共同意思”场合,行为人主观上的可归责性,是判断共同加害行为的要件。因此,不必要求损害结果具有单一性、不可分割性。申言之,不管“与人共同之意思”的行为人实际参加与否,都应与其他加害人一起承担对受害人补偿的连带责任。正是由于加害人主观上共同之意思的不可分割的联系,才使共同之意思与损害之结果有了必然的、不可分割的联系,故而决定了每一个人对其全部损害后果负有不可推卸的责任,这体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。这无疑会起到警戒和教育、预防不法侵害甚至是犯罪的作用。
    (二) 在加害人过失场合,依据客观损害行为的关联性来确定共同侵权行为人的责任。共同过失是指“各行为人对其行为造成的共同损害后果应当预见或者认识而因为疏忽大意和不注意致使损害结果发生。”有学者认为共同过错包括共同故意和共同过失,共同过错的本质在于各行为人具有共同故意和过失,并且认为“共同侵权行为责任应彻底贯彻过错责任原则的内容。即不仅以过错作为判定共同侵权行为成立的要件,而且以过错为归责的最终要件。”笔者认为,此种观点是值得商榷的。共同过失可以作为判定共同侵权行为的成立要件,但归责的基础应在于损害行为的关联性,具体理由如下:首先,共同过失的内容具有极强的不统一性和法律推定的任意性。如果某个行为人因其自身的智力、能力、反应力、与经验因素的障碍,使其难以预见损害结果,而法律仅因推定而将共同过失归责为共同侵权行为,显然对此加害人有所不公。事实上,在某些情况下,各加害人对于损害结果发生的预见内容常常是不同的,某行为人预见或应当预见的损害结果往往非实际的损害情况,如果仅依共同过失作为归责理论,则无法解释过失的“共同”为何?这显然会使共同侵权行为加害人承担连带责任丧失根据。过失的“共同”仅指过失的复数性,而非过失的同质性。在共同过失的情况下,虽然各过失加害人对于同一事实具有共同认识。例如,甲乙二人在屋顶上共同把一块石头推下去,因疏忽大意的过失而将丙砸伤。在这种情况下,甲乙对于共同推石头这一事实,具有共同认识或曰预知,但对于损害结果既然是因为疏忽大意而没有预见,当然,也谈不上对共同损害的共同认识。另外,由于共同过失加害人之间无相对于损害结果的意思联系。其意志为各行为人之分别意志,而非意志的综合体。在这种推论下,依此归责,显然欠缺令人信服的根据。因此,不能用单独的主观过失来确定共同侵权责任。其次,在排除共同侵权加害人“与人之共同意思”的情况下,加害人之共同过失的认定仅能依据法律的推定,法律须依善良管理人、合理谨慎的人等标准确定过失的程度。但不可否认的是,无损害事实就无所谓任何过失可言,共同过失亦应如此。事实上的损害结果在加害人之间产生了某种联系,同时也产生了法律规定的连带赔偿责任,在这一点上,与基于共同故意和共同认识而为的加害行为及由此而承担连带责任是明显不同的。
    最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。” “二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的责任。”根据此条规定可见,我国关于共同侵权的定义采用的是折衷说,既包含共同故意和共同过失的行为,也包括客观上直接结合的行为。笔者认为,这种规定有不合理之处。
    无意思联络数人侵权的分类,根据该法条,首先可以确定的是,直接结合行为是侵权人无意思联络的行为。因为前半句已经囊括了主观上有联络的侵权行为。在无意思联络的数人侵权之中,可以初步分为(1)部分因果关系(Teilkausalit?t)(以下简称A),即数人分别侵害他人权利,应由加害人就其加害之部分,分别负赔偿责任。[17]亦即各加害人造成的损害是可以分离的。(2)补充因果关系(Komplement?re Kausalit?t)(以下简称B),即无意思联络的数人侵权,各侵权人的行为均不足以导致损害结果的发生,只有数行为相加,才会造成损害结果的发生。如甲乙二分别投毒人,只有二人之投毒量相加方致丙损害。(3)竞合因果关系(Konkurrierende Kausali t?t)(以下简称C)[18],任一人之行为均可致结果发生,且损害亦是不可分离的。其中,(1)中损害是可分的,在(2)和(3)中,损害是不可分的。
    部分因果关系的责任分摊,在A中,数加害人之间没有意思联络,只是损害偶然结合在一起,且损害是可分的,因为任何人不具有为他人行为负责的理由,加害人应该对损害承担按份责任。
    补充因果关系的责任分摊,在B中,加害人所造成的损害在法律上是不可分的。例如无意思联络的甲乙二人,致丙双腿伤残。在这种情况下,每一侵权人所导致的损害是没有办法区分的。有学者提出以过失的大小来苛以责任,但是这种做法:首先,忽视了当事人的客观方面,如果一个人仅仅在主观上因为是故意但是所做甚微,就要加之以绝大多数的责任,未免有主观归罪之嫌疑。其次,这种作法难以操作,要法官去探求一个人隐藏的真实想法,未免苛刻。再次,对于无过失责任的侵权行为,此种观点便无适用余地。
    我认为,这个问题的解决可以从共同危险行为中找到灵感。根据《人身损害赔偿解释》对共同危险行为的规定“共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。”共同危险性为,应由数行为人承担连带责任。 有学者认为是出于对受害人的保护,使得原本没有造成损害后果的行为人要承担连带责任并且。这固然是原因之一,但是从民法基本理论来思考的话,笔者认为损害的同一性是使得行为人承担连带责任的原因。即损害为单一的一个整体,是不可分的。加害人不明的侵权行为和加害人所致损害不明的侵权行为,都造成了单一性的损害,即损害的不可分。“由是可知所谓‘加害人不明之侵权行为’中包括了‘参与部分不明时’与‘惹起人不明时’。是则‘加害人不明之共同侵权行为’之能包括此两者之本质为何?笔者以为是‘损害之单一性也’。[19]两者所区别处在于,加害人不明的侵权行为中,是何人加害的不明;而在后者,则是行为人之间所致损害份额的不明。是全有或全无与份额的不同。更进一步来讲,都是由于举证困难、调查困难而导致的责任不清问题。在此同一的基础之上,两者的责任形式应该是统一的。
    综上,根据损害的单一性,当数侵权人的行为应承担的份额不可分时,应适用共同危险行为的规则,使其承担连带责任。这既可以充分的保护受害人,又避免了程序上的繁琐,法官不再需要判断侵权人的过错程度再苛以按份责任,节约了司法资源。根据不真正连带债务的特征,“债务人为多数;给付为同一;各债务人各负全部给付义务。…不真正连带债务的原因必须个别,不真正连带之债务仅有单一的目的。”[20]在补充因果关系的情况下,理论上讲,应由数债务人承担不真正连带债务。但是从我国的国情出发,如果使其承担不真正连带债务,会使得债权人享有任意选择债务人的权利,难免出现债权人擅自决定,对债务人不公的情形。因而,我们应变通适用,而使数债务人承担连带债务。
    竞合因果关系的责任分摊,在C中,每一个人的行为都足以导致损害的发生,所以不管令谁赔偿都不会造成不公正的情形。而为更好的保护被害人的利益,应令加害人之间承担连带责任。例如:甲乙两化工厂同时向A河排污,致丙农田颗粒无收。经查,甲或乙所排污水,都足以致丙农田颗粒无收。如果令甲乙承担按份责任,平均分摊损失,则若有一方丧失赔偿能力,则丙就有一部分难以得到赔偿。而由于各自单独的侵权行为都足以导致损害的发生,所以不论由甲或者乙承担全部的责任,都不会造成不公。根据公平原则,加之保护受害人的利益,应由加害人承担连带责任。
    《人身损害赔偿司法解释》中的“直接结合”、“间接结合”理论界的观点,《人身损害赔偿》第3条规定“…或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合的,承担连带责任。”“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因比例各自承担相应的赔偿责任。”由于前面已经规定了有意思联络的侵权行为,因此此处的“直接结合”和“间接结合”只能是指无意思联络的数人侵权。
    而何为直接结合,何为间接结合,理论界有两种观点。一种认为,行为结合程度非常紧密,对加害后果而言,各自的原因力和加害部分无法区分。另一种观点认为,应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合,即如果数行为在时空上是一致的,就是直接结合;在时空上不一致的,就是间接结合。第一种观点过于模糊和抽象,不具有可操作性,行为的结合程度,是个解释不清的概念。第二种观点,由于即使在不同时空的情况下,数人也可能构成共同侵权行为。[21]例如:甲乙通谋杀害丙,甲于第一天在丙的杯子里投毒,乙于第二天将投毒的水给丙喝下,致丙伤害,乃共同侵权
    行为的区分应该另有标准,本人认为,直接结合和间接结合的区分不够明确,可操作性差。因而应该采用更加明确的标准来规定,根据笔者上述的论述,我认为应该以损害是否可分来判断责任的承担。在部分因果关系中,侵权人应该承担按份责任,个人就其所造成的损害承担责任;在补充因果关系,即造成致部分不可分时,数人承担连带责任;在竞合因果关系,数人亦承担连带责任。
    共同侵权造成他人损害的,应当共同承担发起人对发行人信息披露提供担保的,发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。
    证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的,应当认定为共同虚假陈述,分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任:
    (一)参与虚假陈述的;
    (二)知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的;
    (三)其他应当负有责任的情形。
    综上所述,我认为,共同侵权行为采主观说比较恰当。共同侵权之“共同”乃指意思联络,不仅包括共同故意,而且包括共同过失,这在实践中亦是经常出现的。而《人身损害赔偿》中对无意思联络的数人侵权区分所采用的“直接结合”、“间接结合”的标准不够科学。但是立法者的视角建立在按份责任和连带责任的区分之上,这是一种比较清晰的区分方式,从责任承担的角度来区分,便于理解和操作,便于当事人责任的分担。只是标准不够科学,应该亦每个人所造成的损害是否可分来区分按份责任和连带责任。损害可分时,按各自所造成的损害承担按份责任;损害不可分时(分为补充因果关系和竞合因果关系),数侵权人就损害承担连带责任。
    

参考文献:
    [1] 王伯琦:《民法债篇总论》,国立编译馆1985年版,第79页。
    [2] 王伯琦:《民法债篇总论》,国立编译馆1985年版,第79页。
    [3] 孙森焱:《民法债篇总论》,三民书局经销 1997年版,第201页。
    [4] 王泽鉴《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,59页。
    [5]Palandt,BürgeilichesGesetzbuch,55.Aufl.,1996,C.H.BeckscheVerlagsbuchhandlungMünchen,992;Esser,Schuldrecht,Ⅱ,1969,S.446f.; Larenz,Schuldrecht, Ⅱ,1968,S.406f. 转引自王利明《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第690页。
    [6] 程啸:《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》,载《法学家》2003年第4期
    [7] 佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1986年版,第227页。