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可得利益损失的司法认定问题

潘志国


[内容提要]

　　计算和认定可得利益损失，在司法实践中赋予了法官自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的课题，文章通过对法发〔2009〕40号司法文件的最新实务解读，介绍了可得利益损失的四项计算规则，提出了相关计算公式，分配了举证责任，并得出司法认定的计算步骤，一定程度上规范了可得利益损失的司法认定标准。

[关键词] 可得利益；损失；计算；认定


　　可得利益损失，是在司法实践中比较难的问题，而且也是经常出现争议的问题。多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握，因此不少法院在判决中支持的并不多，且关于其计算方法和标准也是多种多样，裁判结果也有较大悬殊。鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题[1]，如何掌握和处理好可得利益损失（或类似）纠纷也成为司法面临的比较大的问题。

一、可得利益损失概说

（一）可得利益损失的法律属性

1、可得利益与可得利益损失

　　可得利益，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失，是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等[2]。

2、可得利益的特点

可得利益是未来的利益，具有一定的实现性，以及可预见性。

3、可得利益的性质

(1)可得利益必须是纯利润，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。

（2）可得利益不仅存在于合同领域，而且广泛存在于侵权领域。同属于可得利益，在合同违约的情况下能够获得赔偿，在其他情况下理应同样对待。

（3）可得利益损失有多种形式，既可以是财产损失，也可以是机会损失，更可以是精神利益损失。长期以来，我们一直重视物质利益的保护，法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失，但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入，它们的重要性也不断地被强调，立法也为此打开了接纳之门。

（4）可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益，受其预见性的约束。这种预见性的约束是对损害方的倾斜，也是法律公正的体现。在具体案件中，预见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理人的标准综合评判。

4、可得利益损失的立法演变

　　过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题，更多的是积极损失的问题。在《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定，《合同法》颁布之后，关于可得利益损失的规定，主要散见于《种子法》第四十一条第一款[3]、《农业法》第七十六条[4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三条第一款[6]。而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条[7]，则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度，提出认定可得利益损失的指导意见。
　　从以上法律规定来看，可得利益损失的赔偿体系并不完备，在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白，需要日后加以完善。在财产性可得利益损失的赔偿方面，损失数额的确定相对容易，实践中的方法也较为成熟，而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。两者的共同点在于损失的非财产性，难以用金钱加以衡量。当然，无法衡量不代表不应予以赔偿，反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。

5、可得利益损失赔偿的构成要件

　　在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。因此就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。

（二）积极损失与可得利益损失

　　根据《合同法》第一百一十三条规定，从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失[8]。积极损失是当事人现有财产的损失，就可得利益损失来讲，是指在合同履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失，才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同。如果只赔偿这种积极损失，而不赔偿这种可得利益损失，则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平，实质上在某种意义上来讲，纵容了违约方。

因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种：
卫生部


卫生部办公厅关于印发《病理科建设与管理指南（试行）》的通知

卫办医政发〔2009〕31号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：

　　为指导和加强医疗机构病理科的规范化建设和管理，促进病理学科的发展，根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》等有关法律、法规，我部组织制定了《病理科建设与管理指南（试行）》（以下简称《指南》），现印发给你们。具备条件的医院要按照《指南》要求，加强对病理科的建设和管理，不断提高病理诊断水平。目前条件尚不能达到《指南》要求的医院，要加强对病理科的建设，增加人员，配置设备，改善条件，健全制度，严格管理，逐步建立规范化的病理科。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年三月六日



　　（信息公开形式：主动公开）

　　病理科建设与管理指南（试行）

　　第一章 总则

　　第一条 为指导和加强医疗机构病理科的规范化建设和管理，促进病理学科的发展，提高病理诊断水平，保证医疗质量和医疗安全，根据《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》等有关法律、法规，制定本指南。

　　第二条 设置病理科的医疗机构参照本指南建设和管理。

　　第三条 医疗机构病理科是疾病诊断的重要科室，负责对取自人体的各种器官、组织、细胞、体液及分泌物等标本，通过大体和显微镜观察，运用免疫组织化学、分子生物学、特殊染色以及电子显微镜等技术进行分析，结合病人的临床资料，做出疾病的病理诊断。具备条件的病理科还应开展尸体病理检查。

　　第四条 因诊断需要取自人体的组织应按病理送检项目要求，及时完整送病理科检查。

　　第五条 医疗机构内的病理科应当集中设置，统一管理。

　　第六条 各级卫生行政部门应当加强指导和监督，医疗机构应加强病理科的规范化建设和管理，保证病理科按照安全、准确、及时、经济、便民和保护患者隐私的原则，开展病理诊断工作。

　　第二章 执业条件

　　第七条 病理科应当具备与其功能和任务相适应的场所、设施、设备和人员等条件。

　　第八条 二级综合医院病理科至少应当设置标本检查室、常规技术室、病理诊断室、细胞学制片室和病理档案室；三级综合医院病理科还应当设置接诊工作室、标本存放室、快速冰冻切片病理检查与诊断室、免疫组织化学室和分子病理检测室等。其他医疗机构病理科应当具有与其病理诊断项目相适应的场所、设施等条件。

　　第九条 病理科的人员配备和岗位设置应满足完整病理诊断流程及支持保障的需要。其中医师按照每百张病床1-2人配备，承担教学和科研任务的医疗机构应适当增加。病理科技术人员和辅助人员按照与医师1：1的比例配备。

　　第十条 病理科专业技术人员应当具有相应的专业学历，并取得相应专业技术职务任职资格。

　　出具病理诊断报告的医师应当具有临床执业医师资格并具备初级以上病理学专业技术职务任职资格，经过病理诊断专业知识培训或专科进修学习1－3年。快速病理诊断医师应当具有中级以上病理学专业技术任职资格，并有5年以上病理阅片诊断经历。

　　病理技师只能负责病理技术工作，不得出具病理诊断报告。

　　第十一条 病理科负责人应当具有医学专科以上学历和病理学中级以上专业技术职务任职资格，长期从事临床病理诊断工作；三级医院病理科负责人应当具有副高以上病理学专业技术职务任职资格。

　　第三章 质量控制

　　第十二条 病理科应当建立健全各项规章制度、岗位职责和相关技术规范、操作规程，并严格遵守执行，保证病理诊断质量。

　　第十三条 病理科应当加强质量控制和管理，认真开展室内质控，指定专(兼)职人员负责病理诊断质量管理。按规定参加室间质评。

　　医疗机构应当加强对病理科的质量控制与管理，医疗、护理、医院感染等管理部门应履行日常管理职能。

　　第十四条 病理科应当按照规定的检查项目和技术方法开展病理诊断，不得开展已停止或规定范围外的检查项目和技术方法。新开展的检查项目和技术方法需按规定报卫生行政部门批准。

　　第十五条 病理科应当加强对病理诊断报告的管理，有效保护患者隐私，并负责对出具的病理诊断报告提供解释说明。

　　第十六条 病理诊断报告应当包括以下内容：

　　（一）病理号，送检标本的科室名称、患者姓名、性别、年龄、标本取材部位，门诊病历号和（或）住院病历号。

　　（二）大体描述、镜下描述（选择性）和病理诊断。

　　（三）其他需要报告或建议的内容。

　　（四）报告医师签名、报告时间。

　　第十七条 病理诊断报告正副本应当使用中文或者国际通用的规范术语，其保存期限按照病历管理有关规定执行。

　　第十八条 病理科应当加强对病理档案的保存和管理，其中病理切片、蜡块和阳性涂片保存期限为15年，阴性涂片保存期限为1年，组织标本保存期限为报告发出后2周。

　　第十九条 医疗机构应当按照病历管理和会诊管理的相关规定，建立完善的病理切片、涂片等资料的借阅和会诊制度。

　　第二十条 病理科使用的仪器、试剂和耗材应当符合国家有关规定，对需要校准的仪器设备和对病理诊断结果有影响的辅助设备应当进行定期校准。

　　第二十一条 病理科应当对开展的各种技术或检测项目进行室内质量控制，出现质量失控现象时应当及时查找原因，采取纠正措施，并详细记录。

　　第二十二条 病理科应当制定病理诊断差错的识别、报告、调查和处理的程序，及时发现差错，分析产生的原因，防止再次发生。

　　第二十三条 病理科应当建立质量管理记录，包括标本接收、储存、处理、病理诊断、报告发放以及试剂、耗材、仪器使用和校准，室内质控、室间质评结果等内容。质量管理记录保存期限至少为2年。

　　第四章 安全管理

　　第二十四条 病理科应当严格执行《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《危险化学品安全管理条例》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《病原微生物实验室生物安全管理条例》、《实验室生物安全通用要求》和《微生物和生物医学实验室生物安全通用准则》等规定，做好危险化学品和生物安全管理。

　　第二十五条 病理科应当对工作人员进行上岗前的安全教育，并定期进行危险化学品、生物安全防护知识培训。

　　第二十六条 病理科应当按照生物防护级别配备必要的安全设备和个人防护用品，保证工作人员能够正确使用。

　　第二十七条 病理科的建筑设计应当符合有关标准，并与其危险化学品、生物安全防护级别相适应。

　　第二十八条 病理科应当按照卫生部有关规定做好和加强有害样品损害的预防与控制工作。

　　第二十九条 病理科应当按照《医疗废物管理条例》和《医疗卫生机构医疗废物管理办法》相关规定妥善处理医疗废物，并按照规定处理有害化学液体。

　　第三十条 病理科应当制定生物安全事故和危险品、危险设施等意外事故的预防措施和应急预案。

　　第五章 监督管理

　　第三十一条 卫生行政部门可以设置临床病理质量控制中心或者其他有关组织对辖区内医疗机构病理科的质量和安全管理进行质量评估与检查指导。

　　第三十二条 医疗机构应当对卫生行政部门及其委托的病理质量控制中心或者其他组织开展的检查和指导予以配合，不得拒绝和阻挠，不得提供虚假材料。

　　第六章 附则

　　第三十三条 本指南由卫生部负责解释。

　　第三十四条 本指南自发布之日起执行。